內(nèi)部承包合同的認定

內(nèi)部承包合同的認定

【案情】

原告：王某。

被告：劉某。

原告訴稱：請求被告支付承包費21萬元，并賠償經(jīng)濟損失1000元。

被告辯稱：本案實際應為股東權糾紛，發(fā)包人不應是本案的原告，實際上是公司。承包合同應為無效合同。

被告反訴稱：請求確認原告王某與我在2000年6月20日簽訂的承包經(jīng)營協(xié)議無效。并請求原告王某賠償損失8000元。

原告辯稱：我與被告劉某之間簽訂的承包協(xié)議是股東意思的真實表示是合法有效的，且被告劉某一直在經(jīng)營著某公司。被告要求我賠償損失8000元的證據(jù)不足，我不同意賠償。

2000年1月，原告王某與被告劉某共同出資成立了某經(jīng)貿(mào)有限公司，經(jīng)營范圍為飲食服務、文化娛樂等，經(jīng)貿(mào)有限公司下設飯店名稱為某肥牛城。2000年6月20日，經(jīng)原告王某與被告劉某協(xié)商，將肥牛城承包給被告劉某承包經(jīng)營，并簽訂了承包經(jīng)營協(xié)議，協(xié)議中約定：被告劉某支付原告王某款27萬元，其中2001年3月31日付15萬元、2002年3月31日前付6萬元、2003年3月31日付6萬(其中2003年3月31日的應付款原告未付)等事項。協(xié)議簽訂后被告劉某一直經(jīng)營肥牛城。但到約定付款期限后，被告劉某未付給原告王某款。經(jīng)原告王某索要，被告以所簽承包協(xié)議無效，原告追要款時給其造成損失為由拒付。為此，形成訴訟。

【審判】

某區(qū)人民法院審理后認為，原告王某與被告劉某共同投資成立肥牛城，經(jīng)雙方協(xié)商將該肥牛城承包給劉某經(jīng)營并無不當，所以2000年6月20日原告王某與被告劉某之間簽訂的承包經(jīng)營協(xié)議為有效合同。被告劉某應當按該協(xié)議約定支付給原告王某款，所以原告主張讓被告支付其款項，證據(jù)充分，本院予以支持。被告劉某反訴請求原告王某支付其經(jīng)營損失，證據(jù)不足，本院不予支持。依照《中華人民共和國民法通則》第一百零八條、第一百三十四條第一款第七項之規(guī)定，判決如下：一、被告劉某于本判決生效后十日內(nèi)支付給原告王某款21萬元;二、被告劉某于本判決生效后十日內(nèi)賠償原告王某經(jīng)濟損失1000元;三、駁回被告劉某的反訴請求

被告劉某不服一審判決上訴稱：原審認定事實不清。雙方簽訂的協(xié)議不是王某本人所簽，肥牛城是某經(jīng)貿(mào)有限公司的下設單位，本案應是股東權益糾紛而不是承包經(jīng)營合同糾紛，發(fā)包人不具備發(fā)包資格，且承包經(jīng)營合同并未實際履行;本案應適用《公司法》有關規(guī)定進行判決，原告主體不合格。請求二審法院撤銷一審判決，依法改判或發(fā)回重審。

原告王某答辯稱原審判決正確，請求維持原判。

二審查明的事實與一審相同。某市中級人民法院審理后認為，雙方2000年6月20日簽訂的承包經(jīng)營合同，違反公司法中關于利潤分配的相關規(guī)定，依法應認定為無效合同。雙方應按照公司法的相關規(guī)定分配利潤。被上訴人王某的訴訟請求沒有法律和事實依據(jù)，本院不予支持。關于上訴人反訴被上訴人經(jīng)濟損失等，因上述經(jīng)濟損失的主體是某經(jīng)貿(mào)有限公司，上訴人作為公司股東，不具備主體資格。因此，上訴人的反訴請求，本院不予支持。綜上，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條第一款第一項、第一百五十三條第一款第三項、《中華人民共和國公司法》第一百六十七條第一款、第二款的規(guī)定，判決如下：一、維持一審法院民事判決第三項，即“三、駁回被告劉某的反訴請求”;二、變更一審法院民事判決第一項、第二項為“駁回被上訴人王某的訴訟請求”。

【評析】

本案爭議的焦點是公司承包合同的效力如何認定，對此存在爭議，主要有三種觀點：

1、無效說。該觀點認為，第一，承包改變了公司法預先設計的公司內(nèi)部股東會、董事會、監(jiān)事會分權制衡的治理結構和權限安排;第二，承包合同要求承包股東按約定對公司承擔補虧義務，實際令其承擔無限責任，違背了股東有限責任原則;第三，在公司有盈余時，承包人可能獲得超過其出資比例的利潤，違反了《公司法》第一百六十七第四款規(guī)定。因此公司承包合同無效。

2、有效說。該觀點認為，承包合同是當事人意思自治的體現(xiàn)，《公司法》第一百六十七條所規(guī)定的股東按照出資比例獲取利潤是股東的權利，此種權利與其他民事權利一樣完全可以通過合同進行重新安排，當然亦可放棄，法律無須對股東自由處分自己權利的行為作過多干預。

3、區(qū)別說。原則上公司承包合同是有效的，因為：(1)公司承包屬于企業(yè)承包的一種，法律允許企業(yè)實行承包經(jīng)營，自然亦應允許公司承包經(jīng)營，至少目前尚無任何法律法規(guī)明確禁止。(2)盡管承包經(jīng)營不可避免地要將原本應由股東會、董事會行使的部分權利交給承包人行使，但在法律上可以視為股東會、董事會對承包人的概括性授權。因此，公司承包經(jīng)營原則上不應認定無效。(3)公司股東會中確實有部分權利是不能授予他人行使的，如修改公司章程、選舉和更換董事、決定公司增加或減少注冊資本、決定公司的合并、分立、解散、清算等權利，只能由股東會行使，承包合同中與此相抵觸的約定，應認定約定無效。沒有抵觸的，承包人所行使的職權實際上等于執(zhí)行董事會的權利，與公司法并不違背，應認定有效。后兩種觀點比較，后者只是對前者作了一些修正，對合同效力的基本態(tài)度仍然是一致的。

概括起來，對承包合同的效力認定的實質(zhì)性分歧在于以下三點：(1)公司法已經(jīng)確定的有限公司內(nèi)部治理結構能否以股東之間的合同加以變更乃至徹底拋棄?(2)有限公司股東能否以合同形式放棄有限責任制度的保護?(3)股東之間的協(xié)議能否改變公司法關于按照出資比例分配利潤的規(guī)定?

我們認為，在依照公司法建立起來的有限公司中，公司承包合同在原則上應當是有效的。

1、簡單地下公司法關于公司內(nèi)部治理結構的三權分立架構不容改變的斷言是遠遠不夠的，我們要回答的是，有限公司內(nèi)部治理結構為什么就一定不能改變?如果改變了，這種改變損害了什么利益?首先，從股東角度看，發(fā)包的股東將未來收益的不確定性轉(zhuǎn)為承包后的確定性，這是發(fā)包股東的理性的選擇，他有所得有所失，他以放棄未來可能從公司獲得更多利潤分配為對價，換取固定的確定的收益。而承包股東基于對自身經(jīng)營能力和公司前景的信心而愿意承擔未來的不確定性，雖然在公司的經(jīng)營出現(xiàn)困難可能使其實際利益受到損害，但是，在商業(yè)社會，又有多少風險的高收益讓商人們坐享其成呢?這種商人的冒險實為商業(yè)社會的常態(tài)，因此我們也不能得出其利益必然將受到損害的結論。其次，從外部債權人來看，公司內(nèi)部采取什么樣的治理結構，對外部當事人的利益并不會產(chǎn)生任何值得關注的有利或不利的影響。公司外部債權人并不關心公司內(nèi)部權力如何分配、公司利潤歸誰所有、誰能多分一點，他們關心的是公司的信譽，公司的償債能力。在債權人與公司締約時，即使因公司承包協(xié)議而導致公司的實際運作與公司章程不一致，可能會給債權人在締約上造成麻煩，但是，《合同法》已經(jīng)給債權人足夠的保護，當事人完全可以以對外公示的章程的公信力來行使抗辯權，或者以合同法上的表見代理制度進行抗辯。再次，從公司利益看，雖然承包制度使公司日常經(jīng)營由共同決策轉(zhuǎn)為承包人單獨決策，但無任何統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明后者一定比前者對公司運營的風險更大，董事會共同作出錯誤決策的概率不見得就一定比承包人單獨地作出錯誤決策來得低。而在這里，原來國有企業(yè)承包中的所有者缺位導致的監(jiān)督現(xiàn)象將不存在，對于承包人可能的短期行為和道德風險，發(fā)包人的關切度與原國企的主管部門相比必然存在本質(zhì)差別。也就是說，公司承包雖然改變了公司三權分立的治理結構，但并沒有損害爭議各方當事人的利益，也沒有損害外部當事人利益及群體利益。

2、一般來說，在一個民事糾紛案件中，不僅負載著爭議雙方當事人的利益，還往往負載著當事人之外的群體利益、規(guī)范該爭議的法律制度的利益和社會公平正義等廣泛意義上的社會公共利益。對于改變有限公司內(nèi)部治理機構是否損害了制度利益，應當從有限公司的發(fā)展源流和社會生活的具體場景的角度去衡量。在公司產(chǎn)生之初，由于經(jīng)濟發(fā)展對法人制度的集資功能要求強烈以及技術條件的限制，股份公司作為典型的法人組織在公司法人制度中居于主角地位。因此在股東人數(shù)眾多、對強制性組織規(guī)范需求強烈的股份公司，三權分立的架構具有無法替代的作用。但隨著專業(yè)化分工的細化，小型化的企業(yè)在管理的有效性和經(jīng)營的靈活性上頗具優(yōu)勢。為使眾多中小型企業(yè)享受公司獨立人格和股東有限責任的優(yōu)惠，德國首創(chuàng)了有限公司法，為小規(guī)模閉鎖公司確立了合法地位。自然而然，出于制度設計的慣性，有限公司中與股份公司在內(nèi)部治理結構方面出現(xiàn)相似的制度。但從內(nèi)在需求看，有限公司制度本身雖然在一定程度上也存在對三權分立構架的真實需求，但并不是唯一選項。否則各國有限公司法也不會對小型公司作出不設董事會、僅設執(zhí)行董事等更靈活的規(guī)定。既然此種構架不是唯一選擇，而且有法律規(guī)定的其他替代措施，那么制度利益在有限公司內(nèi)部治理結構中并不處于顯要的位置。事實上，在有限公司中，特別是小型的有限公司，疊床架屋地設置三權分立的構架，并不見得會有利于公司的靈活運行和決策。在實踐中，有限公司的股東會與董事會界限模糊、股東身兼董事、經(jīng)理數(shù)職、直接經(jīng)營公司的現(xiàn)象比比皆是。面對這種狀況，我們已經(jīng)不能簡單地以公司運營中存在不規(guī)范現(xiàn)象為理由來解釋如此生動的社會生活，而是應當從反面考慮法律對社會生活需求如何回應了。

3、考察域外的公司法發(fā)展情況，我們發(fā)現(xiàn)更加靈活地對待公司法規(guī)定的有限公司治理結構成為趨勢。英國針對現(xiàn)行公司法忽略小公司與私人公司的需要的弊端，在以“Think Small First”為原則的“小公司”法改革中，簡化小公司的治理機制。賦予小型企業(yè)在其內(nèi)部管理上更大的靈活性和意思自治權。美國統(tǒng)一有限公司法特設了與公司章程并列的經(jīng)營協(xié)議制度，以此允許公司成員之間通過訂立無須備案注冊的協(xié)議方式，來進一步規(guī)范公司事務的執(zhí)行，以及成員或經(jīng)理和公司之間的關系。顯然，發(fā)達資本主義國家也認識到照搬股份公司的治理結構缺乏足夠的意義以及對于鼓勵小型企業(yè)的設立與運營的不利影響。

無效說的第二個

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