淺談意思自治的理論基礎(chǔ)論文
論文摘要：無(wú)論是傳統(tǒng)私法，還是現(xiàn)代私法，意思自治原則一直是各國(guó)私法制度尤其是合同法賴以建立的最重要的一塊基石，被奉為神圣的、不可動(dòng)搖的法律準(zhǔn)則。作為私法鮮活精靈的意思自治對(duì)促進(jìn)現(xiàn)代民法制度的構(gòu)筑和完善發(fā)揮了重大作用。其產(chǎn)生有著哲學(xué)方面、經(jīng)濟(jì)方面以及社會(huì)方面的基礎(chǔ)。它與其他民法原則一起，使整個(gè)民法原則之體系內(nèi)部達(dá)到了一種權(quán)利制衡之理想狀態(tài)，共同支撐與構(gòu)建民法理論之龐雜體系。
論文關(guān)鍵詞：意思自治私法理論基礎(chǔ)
自治作為民法的基本原則，對(duì)推動(dòng)現(xiàn)代民法制度的建立和促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展發(fā)揮了非常重要的作用。但我國(guó)目前對(duì)意思自治的基礎(chǔ)來源有著不完整的認(rèn)識(shí)，本文意在通過意思自治含義的描述來分析意思自治理論的哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)基礎(chǔ)。強(qiáng)調(diào)在我國(guó)當(dāng)下，應(yīng)避免法實(shí)證主義法律效力來自權(quán)力的認(rèn)識(shí)，發(fā)展但也要抑制過度發(fā)展意思自治，從而真正實(shí)現(xiàn)人的自由和對(duì)人自身價(jià)值的升華。
一、意思自治的產(chǎn)生
首先從意思自治的含義看。意思自治產(chǎn)生于西方市民社會(huì)現(xiàn)實(shí)景況之中，產(chǎn)生于西方的社會(huì)觀念基礎(chǔ)上，它起始于羅馬法中的諾稱契約，法國(guó)契約自由思想體現(xiàn)了它的成長(zhǎng)，而它最終的成熟則是在德國(guó)法，德國(guó)法中的法律行為是其成熟的最好的體現(xiàn)，被大陸法各國(guó)民法典所采用。根據(jù)學(xué)界學(xué)者的統(tǒng)一觀點(diǎn)，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原則以及具體制度都是建立在私法的意思自治理念的基礎(chǔ)之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以確立了權(quán)利法、人法的性質(zhì)，于是乎民法就被打上“人文主義”的烙印。例如，民法的任意性規(guī)范的立法構(gòu)成以及民法的開放性體系特征。私法數(shù)千年而不絕的傳統(tǒng)也因此而綿延不絕。
那么什么是意思自治？根據(jù)西方的“意思自治”學(xué)說的觀點(diǎn)，“意思自治”是指當(dāng)事人有權(quán)依其意志進(jìn)行自由的選擇，當(dāng)事人可以而且應(yīng)該對(duì)根據(jù)自己的意志所作出的選擇負(fù)責(zé)。18世紀(jì)在歐洲資本主義社會(huì)開始采用，到了20世紀(jì),這個(gè)學(xué)說事實(shí)上已為世界所公認(rèn)。
張俊浩老師對(duì)意思自治理論的論斷是：“意思自治，即當(dāng)事人以自己的理性判斷，去設(shè)計(jì)自己的生活，管理自己的事務(wù)。意思自治從積極層面來說，是自主參與與自主選擇。從消極層面上說包括自己責(zé)任和過失責(zé)任”。①然而，董安老師對(duì)意思自治的表述是我國(guó)民法學(xué)界較早的了，他認(rèn)為：“在我國(guó)民法理論中，對(duì)意思自治問題往往存而不論”。李開國(guó)先生對(duì)意思自治的論述與張俊浩老師的類似，表述為：“意思自治是指?jìng)�(gè)人得依其意思形成私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其基本含義包括意志自由與自己責(zé)任兩個(gè)方面”。②也有學(xué)者指出：我們把人的行為自由（如訂立合同的自由或設(shè)立遺囑的自由等）稱為意思自治。所謂意思自治“是指各個(gè)主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系的原則”。③
意思自治原則在我國(guó)現(xiàn)行法律上的根據(jù)，首先是民法通則第四條：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則”。其次是合同法第四條：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”。再次，在各民事基本法中，法律通過對(duì)意思自治原則不同角度進(jìn)行規(guī)定，從而形成了民法的這一基本理念與原則
筆者認(rèn)為意思自治的含義可以總結(jié)為：意思自治是指當(dāng)事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，當(dāng)事人的意思自治可以排除任意法的適用。私法為當(dāng)事人的民事活動(dòng)提供了行為準(zhǔn)則，意思自治法律原則鼓勵(lì)人們自由地為民事行為并通過行為發(fā)展自己，在不違背私法原則的前提下，當(dāng)事人的意思自治可以排除任意法的適用。意思自治的體現(xiàn)有三：一是實(shí)施行為必須是自己自愿的行為；二是實(shí)施的行為必須由自己負(fù)責(zé)；三是他優(yōu)先于法律。
其次，意思自治的發(fā)展簡(jiǎn)史看。羅馬法是意思自治原則的起源。羅馬，作為商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的城市，在古代奴隸社會(huì)，也只有數(shù)量有限的市民享有私權(quán)這一特權(quán)；進(jìn)入中世紀(jì)后，迫于來自世俗和教會(huì)勢(shì)力的重重壓制，完全的私法主體僅限于封建君主，中世紀(jì)教會(huì)法把“意思”作為邏輯上統(tǒng)一說明權(quán)利義務(wù)得喪變更的出發(fā)點(diǎn)；人類進(jìn)入契約社會(huì)以后，私法自治原則伴隨著資產(chǎn)階級(jí)革命和改革的到來在個(gè)人自由主義的基礎(chǔ)上建立起來，從而打破封建枷鎖，使得私權(quán)獲得了空前的解放和發(fā)展。20世紀(jì)的法律社會(huì)化的出發(fā)點(diǎn)仍然是調(diào)和個(gè)人利益和社會(huì)利益，這種基本的出發(fā)點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是對(duì)前期立法偏頗的一種矯正，表明意思自治原則的逐步走向成熟和完善。隨著我國(guó)改革開放的深入以及民主法制的日益完善，特別是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立，一些司法解釋和法律中予以規(guī)定了意思自治或者規(guī)定了意思自治的一些內(nèi)容，從立法上確立了其在我國(guó)民法中的基本原則的地位。
二、意思自治的理論基礎(chǔ)
首先，意思自治的哲學(xué)基礎(chǔ)——生而自由、生而平等。
生于14世紀(jì)意大利的人文主義思想席卷整個(gè)歐洲，而正是這種人文主義思想奠定了現(xiàn)代契約自由的真正的哲學(xué)基礎(chǔ)。人文主義針對(duì)的是天主教神學(xué)統(tǒng)治倡導(dǎo)的一種人生觀和世界觀，是一種資產(chǎn)階級(jí)的啟蒙運(yùn)動(dòng)。它宣揚(yáng)自由、平等和人權(quán)，反對(duì)君主專制以及封建的等級(jí)制度，它提倡人應(yīng)當(dāng)從神的依附中解脫出來，從而才能成為有獨(dú)立人格和自由意志的人。④
綜上所分析我們可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原則的哲學(xué)基礎(chǔ)源泉，但是一個(gè)國(guó)家的立法者是理性的，他們不可能依據(jù)哲學(xué)層面上的基礎(chǔ)就去立法，編纂指導(dǎo)一個(gè)國(guó)家所需要的法律，他們的立法活動(dòng)需要更多的依據(jù)，因而，意思自治之所以為立法者所考慮，還有更深層次的原因，即經(jīng)濟(jì)上的原因。
其次，意思自治的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)——自由經(jīng)濟(jì)理念。⑤
經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。經(jīng)濟(jì)上的自由主義原則在法國(guó)確立與18世紀(jì)，而后在法國(guó)大革命時(shí)期的立法中得到了充分的實(shí)現(xiàn)。因而意思自治原則確立為私法的基本原則是與法國(guó)當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系分不開的，他直接體現(xiàn)了自由經(jīng)濟(jì)的要求。
應(yīng)該允許人們依照自己的意愿去管理產(chǎn)業(yè)和經(jīng)營(yíng)貿(mào)易。而在這種場(chǎng)合下，會(huì)有一只看不見的手會(huì)對(duì)其產(chǎn)生影響、進(jìn)行指導(dǎo)，去盡力達(dá)到一個(gè)雖并非他本意想要達(dá)到但是卻真實(shí)的達(dá)到的目的。然而實(shí)踐發(fā)現(xiàn)，更能促進(jìn)社會(huì)利益的往往是在非處于本意的情況下追求自己的利益。因此最好的經(jīng)濟(jì)政策就是經(jīng)濟(jì)自由主義。⑥
理論上的經(jīng)濟(jì)自由學(xué)說為意思自治在私法上的興起提供了肥沃的土壤。恰如馬克思指出的，“無(wú)論政治的又或者是市民的立法,均都僅僅只顯示和記錄了經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求。”⑦
再次，意思自治的社會(huì)基礎(chǔ)——市民社會(huì)。
意思自治與市民社會(huì)的關(guān)系是密不可分的。市民社會(huì)是以契約性關(guān)系為網(wǎng)絡(luò)組合而成的社會(huì)系統(tǒng)為基本的結(jié)構(gòu)，而連接契約當(dāng)事人的'便是意思自治。意思自治理念作為市民社會(huì)發(fā)展的原動(dòng)力，給市民社會(huì)注入了新鮮的活力。⑧
自治組織、商品經(jīng)濟(jì)、文化整合是西方市民社會(huì)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，而作為西方市民社會(huì)基本理念的則主要是個(gè)人主義、天賦人權(quán)、自由、平等等思想，這些思想也為私法中的意思自治以及公私法劃分奠定了理論基礎(chǔ)。“自由”成為法律的基本價(jià)值，自治成為私法的基本精神就是形成于市民社會(huì)。因此，我們所說的“市民社會(huì)是法律特別是私法的沃土”便是源于此說。
三、結(jié)語(yǔ)
人生活在同他人不斷交往之中，是一種具有社會(huì)共性的高級(jí)動(dòng)物。能獨(dú)立的思考是人之所以成其為人的一個(gè)重要的標(biāo)志。因此，每個(gè)人要想在自己的切身事物上自由的作出決定，以自己的支配物來承擔(dān)由此可能引發(fā)的責(zé)任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一個(gè)人也才能充分地發(fā)展其人格，維護(hù)其尊嚴(yán)與上帝賦予其與生具來之力量。意思自治經(jīng)歷了諸多曲折與挑戰(zhàn)而發(fā)展到現(xiàn)在，其在整個(gè)私法領(lǐng)域中的核心地位始終沒有被動(dòng)搖�？梢哉f，沒有主體的意思自治，就沒有私法的存在與發(fā)展。意思自治是私法最大的特點(diǎn)，也是其核心內(nèi)容。
我國(guó)的立法者在進(jìn)行立法活動(dòng)時(shí)，很容易偏離甚至是違背意思自治思想，從而也使得民法規(guī)范的效力基礎(chǔ)受到質(zhì)疑。在我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況的拘束下，首先應(yīng)當(dāng)做的便是避免法實(shí)證主義法律效力來自權(quán)力的認(rèn)識(shí)，特別是在私法效力的認(rèn)識(shí)上更應(yīng)如此。在立法中應(yīng)突出意思自治作為私法效力基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)意思自治在民法立法與民法中的地位。
總之，意思自治原則應(yīng)該成為我國(guó)私法的基本原則。當(dāng)然，無(wú)論實(shí)在這個(gè)世界的現(xiàn)實(shí)生活中，還是在學(xué)術(shù)界，并不存在任何毫無(wú)限制的意思自治,絕對(duì)不受國(guó)家干預(yù)的私法領(lǐng)域更是不存在的。因此對(duì)意思自治原則也應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)限制。正確利用意思自治原則，培養(yǎng)市民社會(huì)觀念，從而更好的、真正的實(shí)現(xiàn)人的自由和對(duì)人自身價(jià)值的升華。
注釋：
①?gòu)埧『疲骸睹穹▽W(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年第3版，第30-32頁(yè)。
�、诶铋_國(guó)：《民法總則研究》，法律出版社，2003年9月版，第71頁(yè)。
�、蹍⒁奫德]迪特爾.梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁(yè)。
�、苴w萬(wàn)一：《對(duì)民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003年第5期(總第80期)。
⑤趙萬(wàn)一：《對(duì)民法意思自治原則的倫理分析》，河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2003年第5期(總第80期)。
�、轠英]亞當(dāng)·斯密.國(guó)民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究(下卷)[m].郭大力,王亞南譯,北京:商務(wù)印書館,1988.25。
�、唏R克思：《哲學(xué)的貧困》，《馬克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1958年版，第121頁(yè)。
�、嘹w萬(wàn)一：《對(duì)民法意思自治原則的倫理分析》，載于《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2003年第5期，第16頁(yè)。
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