淺談律師辦理刑事案件的風(fēng)險和防范論文
一、律師刑事案件風(fēng)險產(chǎn)生的原因
(一)我國缺乏民主環(huán)境、法治環(huán)境是根本原因
1.缺乏民主環(huán)境
律師辦理刑事案件，說到底就是刑事辯護，而辯護制度起源于古希臘，古希臘之所以出現(xiàn)眾多的法學(xué)家和辯論家，這與當(dāng)時古希臘的發(fā)達的民主意識和濃厚的辯論氣氛密不可分。而中國古代社會長期處于封建統(tǒng)治社會，行政權(quán)、司法權(quán)高度合一，立法權(quán)混亂，法治被打上封閉的、官本位的思想烙印，缺乏“無罪推定”的精神，在公眾心里難以形成民主意識和人權(quán)思想，也無法形成與官方相抗衡的辯護制度。易使公眾產(chǎn)生對辯護律師為“壞人”辯護的誤解，也在制度方面將本為法律職業(yè)群體、法治建設(shè)中重要成員的執(zhí)業(yè)律師排除在法律群體之外。
2.缺乏良好的法制環(huán)境
美國“辯訴交易制度”由來已久，這無疑與其發(fā)達的經(jīng)濟條件和先進的民主法治環(huán)境相關(guān)，該制度的確為二戰(zhàn)后的美國司法制度做出了不可磨滅的貢獻，延續(xù)至今。而我國司法制度中仍保留著職權(quán)主義的色彩“重實體，輕程序”更是司法的毒瘤，刑事訴訟中，控訴機關(guān)代表國家行使控訴權(quán)，處于刑事訴訟的主導(dǎo)地位，支配地位，而司法機關(guān)本身素質(zhì)并不高，執(zhí)法能力不強，不嚴(yán)格依法依程序辦事，某些辦案人員甚至把律師視為“異己力量”，辦案人員對于律師有一種優(yōu)越感，對律師的正常訴求無理干涉，甚至根本不理會律師的辯護意見，導(dǎo)致律師難以正常開展工作。
(二)立法缺陷是重要原因
首先《刑法》第306條之規(guī)定如同一把“達摩克斯利劍”一樣懸在律師頭上。刑法中沒有規(guī)定公安人員、法官、檢察官妨害作證罪，僅僅規(guī)定辯護人、訴訟代理人妨礙作證，其中潛藏的理念，就是專門針對辯護人、訴訟代理人在刑事訴訟中涉及到妨礙作證的問題專門做一個規(guī)定，這是顯失公平的，是對律師職業(yè)的歧視。其次，法律沒有明確規(guī)定律師在刑事訴訟中，無對犯罪嫌疑人或被告人未被發(fā)覺到的犯罪行為進行舉報的義務(wù)，律師極有可能以包庇罪被追究刑事責(zé)任，這是與律師的執(zhí)業(yè)道德相違背的，律師為當(dāng)事人的合法權(quán)益辯護，有罪的證據(jù)和事實是偵查機關(guān)的職責(zé)范圍。最后，盡管我國《刑法》明文規(guī)定重證據(jù)，不輕信口供，但在刑事案件辦理過程中無論是偵查機關(guān)還是公訴機關(guān)，用以支持案件事實的主要證據(jù)均為“言詞”證據(jù)，這無疑也是立法的重大缺失和執(zhí)法的不力。
二、律師辦理刑事案件的.風(fēng)險防范
(一)完善立法，建立律師刑事辯護的豁免權(quán)制度
1.維護律師依法執(zhí)業(yè)的權(quán)利，最根本的措施是立法的完善
《刑法》第306條是專門針對律師的歧視性條款，在立法技術(shù)上，該條規(guī)定的危害行為中“威脅”、“引誘”含義模糊，執(zhí)法中容易出現(xiàn)隨意性，實踐中，存在個別地方司法機關(guān)尤其是檢察機關(guān)利用該條對律師試行職業(yè)報復(fù)的現(xiàn)象，使律師辦理刑事案件如履薄冰，甚至很多地方出現(xiàn)“罷辯”，現(xiàn)象，刑事代理率下降，這無疑是對我國法治進程的挫傷，因此，刑法第306條應(yīng)當(dāng)廢除。
2.建立律師刑事辯護的豁免權(quán)制度刻不容緩
律師刑事辯護豁免權(quán)，是指律師在法庭上的辯護言論不受法律追究的權(quán)利。聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》第2條明確規(guī)定“律師對于其書面或口頭辯護時發(fā)表的有關(guān)言論或作為職責(zé)任務(wù)出現(xiàn)于某一法院、法庭或者其他法律或行政當(dāng)局之前發(fā)表的有關(guān)言論，應(yīng)當(dāng)享有民事和刑事豁免權(quán)”。還規(guī)定“律師如因履行職責(zé)而其安全受到威脅時，應(yīng)得到當(dāng)局給予充分的保障”。目前，世界上不少國家都通過立法不同程度地賦予律師這一權(quán)利。賦予律師刑事辯護豁免權(quán)，是由辯護律師所擔(dān)負(fù)的職責(zé)所決定的，辯護律師作為司法公正天平上另一端的祛碼，其主要職責(zé)是針對控方獲取的有罪證據(jù)，運用自己的法律知識和所掌握的證據(jù)材料，幫助犯罪嫌疑人、被告人更有效地行使辯護權(quán)。
(二)律師的自我防范
1.盡量避免來自委托人方面的風(fēng)險
律師首先要不斷提高自身的執(zhí)業(yè)能力和執(zhí)業(yè)素養(yǎng)，有的放矢，(1)不冒然承接案件，根據(jù)委托人提供的信息，深入了解案情，不接自己理所不能及的疑難、復(fù)雜、影響重大的案件，尤其是刑事案件涉及到犯罪嫌疑人的自由、財產(chǎn)、甚至生命，對委托人影響重大。(2)拒絕家屬的非法要求，拒簽風(fēng)險代理合同。承辦律師應(yīng)當(dāng)在辦理委托時向當(dāng)事人闡明辦案流程，預(yù)先提示訴訟風(fēng)險，必要時讓其簽訂書面的風(fēng)險告知書或書寫談話筆錄，禁止大包大攬，承諾案件結(jié)果。
2.特別注意防范辦案過程中的風(fēng)險
(1)會見中的風(fēng)險防范，尤其是新《刑事訴訟法》實施后，刑辯律師權(quán)利擴大但風(fēng)險也隨之增加，在會見過程中的風(fēng)險防范的具體措施:①只要是敏感性案件，盡量兩名律師參與會見，重大案件不妨兩個律師合辦:②所有的會見過程要全程做筆錄，讓被告人簽字，必要時請偵查人員或其他人員參與，會見犯罪嫌疑人時，不得利用職務(wù)之便為犯罪嫌疑人傳遞物品、信函，不得將電話借給犯罪嫌疑人使用。③會見過程中要謹(jǐn)言慎行，不說容易使自己陷入麻煩之中的話語，把辯護的重心放在審判環(huán)節(jié)安全。(2)調(diào)查取證中的風(fēng)險防范，①在偵查階段要特別注意相應(yīng)的法律限制，嚴(yán)格按法定程序調(diào)取證據(jù)，盡量不調(diào)查控方證人和被害人，如果確實存在疑點，可在開庭前把疑點記錄下來，要求法庭傳喚證人出庭作證，在某些情況下，可以申請法院、檢察院共同調(diào)查取證。②根據(jù)案情需要，可以邀請有關(guān)單位人員在場見證調(diào)查過程，并在筆錄上簽名。④對于案件關(guān)鍵證人和有對抗心理的證人，律師詢問應(yīng)盡可能不說易產(chǎn)生歧意和不良后果的話，調(diào)查取證過程中，在征得證人明確同意的情況下，可以錄音、錄像，且調(diào)查筆錄應(yīng)由被調(diào)查人閱讀或者向其宣讀，對修改或者補充的內(nèi)容，應(yīng)由被調(diào)查人在修改處按手印確認(rèn)。確認(rèn)無誤后，由被調(diào)查人簽名并寫明筆錄已看過或已向其宣讀，與所述內(nèi)容一致的意見。嚴(yán)格把握取證程序，防止涉嫌“妨害證據(jù)罪”。(3)在閱卷方面，摘抄、復(fù)制的案件材料應(yīng)當(dāng)注意保密，要妥善保管。不得交犯罪嫌疑人親屬。讓不讓被告人家屬看卷等容易引起爭議的問題事先寫在合同里。防止包庇罪和泄漏國家秘密罪發(fā)生。
(三)充分發(fā)揮律師協(xié)會及司法行政機關(guān)的團體職能
參考借鑒美國的辯訴交易制度，緩解律師對犯罪嫌疑人、被告人的執(zhí)業(yè)壓力，引導(dǎo)律師采取合法有效的手段達到維護當(dāng)事人利益的目的，律協(xié)和相關(guān)司法機關(guān)必要時應(yīng)給予辯護律師合法的保護，律師刑辯中有違規(guī)行為，應(yīng)先由其主管部門或律師協(xié)會對其展開調(diào)查，若確實存在違紀(jì)，則可由律協(xié)按規(guī)定予以處罰，由此，更好發(fā)揮律師協(xié)會和司法行政機關(guān)的職能，對律師行業(yè)有更好的規(guī)范作用，為律師的依法執(zhí)業(yè)活動保駕護航。
三、總結(jié)
律師是當(dāng)事人權(quán)益維護者、法律尊嚴(yán)捍衛(wèi)者，但由于現(xiàn)階段法律賦予辯護律師的權(quán)利太少，而限制又太多，為了維護辯護律師的權(quán)益和安全，應(yīng)不斷加強民主與法制建設(shè)。
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