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評介波格旦著《比較法》
波格旦(Michael Bogden)是瑞典隆德(Lund)大學法學教授!侗容^法》是他一本近作。1993年以瑞典文在本國出版,1994年英文本由Kluwer Law and Taxation Publishers, P.O. Box 23, 7400 GA Deventer/The Netherlands出版。據(jù)作者在該書序言中稱,此書譯成英文本時已對原書(瑞典文)作了許多修改。該書主要是供羅馬—日耳曼法律傳統(tǒng)國家的法律學科學生和法學家之用的,因而英美法的份量多于法德兩國的法律。總的看來,該書是一本外國法和比較法的基礎(chǔ)性教本。它由總論和分論兩大部分構(gòu)成,合計245頁?傉撜撌霰容^法的一些基本概念和理論,共分八章:1?導言;2?比較法的用途;3?與外國法研究有關(guān)的問題;4?比較;5?對法律制度之間相同和不同的說明;6?對已作比較的解決辦法的比較評價;7?將不同法律制度歸結(jié)為法系;8?法律制度的共同核心及其相似性的假設(shè)。分論標題是最重要法律制度。分為七章,由下列法律制度組成:1?英國法;2?美國法;3?法國法;4?德國法;5?社會主義法律制度;6?中國法;7?穆斯林法。?在我看來,總論中有兩章是寫得較好的。其一是第二章關(guān)于比較法的用途。他認為,比較法的第一個用途是一般教育(www.xfhttp.com-雪風網(wǎng)絡(luò)xfhttp教育網(wǎng))。因為就象學習法制史和法理學一樣,比較法有助于法學家的全面教育(www.xfhttp.com-雪風網(wǎng)絡(luò)xfhttp教育網(wǎng)),使他增進對其他民族文化和生活方式的知識,比較法研究擴大人們對法律作為一種社會現(xiàn)象的理解。?
第二個用途是使人們增加對本國法律的進一步了解。人們往往認為本國的許多法律規(guī)則或制度是所有文明社會中都具有的,但實際上卻是由于特殊的歷史和地理條件偶然地產(chǎn)生的,在其他很多國家可能根本沒有這種規(guī)則,它們可能用其他更簡單或更好方式來解決類似問題。?
第三個用途是運用應(yīng)有法(Lege ferenla)。比較法知識不僅在創(chuàng)立新立法,而且在運用應(yīng)有法時,例如法官提出判例或法學家創(chuàng)議法律改革時,都有明顯作用。在自然科學、醫(yī)學或技術(shù)領(lǐng)域中,學習其他國家的經(jīng)驗是眾所周知的,在法律領(lǐng)域中同樣必須利用別國的經(jīng)驗。許多國家的博士論文中往往寫到其他一些重要國家有關(guān)法律制度的簡介,為什么在其他類論文中就見不到這樣的內(nèi)容呢?在當前復雜的社會中,立法者和法學家面對很困難的任務(wù),他們最好多利用外國法律制度中豐富的財富。當然,對外國經(jīng)驗自然不能采取不加批判的態(tài)度。有些法律規(guī)則和制度對某一國家特別合適,但對一個其他傳統(tǒng)和類型的國家卻是完全不合適的,甚至是有害的。?
第四個用途是法律的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。比較法對法律的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一特別重要。協(xié)調(diào)是有意識地使兩種或兩種以上法律規(guī)則更相同;統(tǒng)一是指在兩種或兩種以上法律制度中有意識地引入相同的法律規(guī)則。如果有分歧意見,而且對相互法律思維和法律概念又缺乏了解時,法律的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一就會成為一個困難的過程,這時比較法就有很大價值。法律協(xié)調(diào)和統(tǒng)一在國際銷售法、運輸法、知識產(chǎn)權(quán)法和票據(jù)法等方面取得了進展。近年來最大的成功就是1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》CISG)。在這里,他還指出,不幸的是,不同國家的法院所采用的統(tǒng)一或協(xié)調(diào)的法律規(guī)則往往作了不同的解釋,結(jié)果就難以產(chǎn)生預期效果。歐洲共同體為了避免這種危險,就委托一個單一機構(gòu),即歐洲法院作出最后解釋,上述公約第7條規(guī)定,在解釋有關(guān)規(guī)則時應(yīng)注意公約的國際性和促進其適用的要求。?
第五個用途是運用現(xiàn)行法(lege lata)。作者認為,即使在法院和其他機構(gòu)解釋和運用本國法律規(guī)則時,比較法也有其價值。在解釋和適用國際協(xié)調(diào)或統(tǒng)一規(guī)則,或來自其他法律
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