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當(dāng)代中國法律中的習(xí)慣-一個(gè)制定法的透視
一 問題、方法和材料習(xí)慣歷來是法律的重要淵源之一，一直受到無論是激進(jìn)的還是保守的法律家、法學(xué)家的高度重視。[1]有的國家的民法典甚至明確規(guī)定“制定法無規(guī)定時(shí)，依習(xí)慣”，[2]而英美的普通法傳統(tǒng)由于其判例法制度更強(qiáng)調(diào)對各種習(xí)慣的遵從。[3]在傳統(tǒng)中國的法律中，習(xí)慣的角色卻比較曖昧。有學(xué)者認(rèn)為，習(xí)慣在中國傳統(tǒng)社會(huì)的法律中的地位不高，其影響往往是通過司法中的“情理”因素間接影響司法的結(jié)果；[4]而也有學(xué)者認(rèn)為，以“鄉(xiāng)例”、“民俗”等小傳統(tǒng)表現(xiàn)出來的習(xí)慣在維護(hù)傳統(tǒng)中國社會(huì)的法律秩序中一直扮演了非常重要的角色。[5]這種研究結(jié)果和判斷上的巨大差異主要來自研究者對法律的界定不同。如果依據(jù)中國傳統(tǒng)的“法”的概念及其定義，強(qiáng)調(diào)法律即“憲令著于官府”的制定法，則確實(shí)很難從歷代的制定法中發(fā)現(xiàn)民間習(xí)慣的痕跡，相反倒是可以論證民間習(xí)慣受到了官方主導(dǎo)意識形態(tài)的巨大塑造（在我看來，更可能是一種相互的塑造）；但是，如果依據(jù)現(xiàn)代更為通用的法律定義，強(qiáng)調(diào)法律是一種由國家強(qiáng)制力直接制定、采納或間接認(rèn)可的具有某種普遍性的社會(huì)規(guī)范（未必要形成文字），那么勢必可以發(fā)現(xiàn)習(xí)慣在傳統(tǒng)中國社會(huì)中的作用極為巨大。從這種意義上考察，我們甚至可以大致說，中國傳統(tǒng)社會(huì)的法律秩序是通過國家制定法和民間習(xí)慣（法）的分工合作協(xié)調(diào)實(shí)現(xiàn)的，盡管這種分工并不嚴(yán)格，兩者不時(shí)互有影響和滲透。中國傳統(tǒng)社會(huì)中這種法律秩序的格局是中國當(dāng)時(shí)的社會(huì)自然條件以及生產(chǎn)方式?jīng)Q定的。[6]
在當(dāng)代中國的法治話語中，習(xí)慣的地位仍然不高。盡管幾乎每一本當(dāng)代中國法理學(xué)的教科書總會(huì)留下千把字的篇幅簡單討論習(xí)慣，[7]但當(dāng)代流行的一些權(quán)威著作均以不同方式強(qiáng)調(diào)“在當(dāng)代中國，只有法律承認(rèn)其有效的習(xí)慣，才能作為補(bǔ)充制定法的淵源�！盵8]但是，如果把當(dāng)代中國法律的這一格局以及法學(xué)家對習(xí)慣的這種態(tài)度僅僅視為傳統(tǒng)的簡單重復(fù)，就會(huì)有誤；不僅會(huì)影響我們對當(dāng)代中國法律制度變遷的充分理解，而且有可能陷入一種文化決定論的陷阱。畢竟，20世紀(jì)后期的中國在各個(gè)方面都與近代以前的作為一個(gè)文化共同體的中國有了很大的區(qū)別，重要的一點(diǎn)是中國已經(jīng)是一個(gè)現(xiàn)代的民族國家，她不僅在經(jīng)濟(jì)上更為統(tǒng)一，而且有了一個(gè)強(qiáng)有力的中央政府，其政令法律對于當(dāng)代中國社會(huì)之深入已遠(yuǎn)非昔日可比，制定法與習(xí)慣（法）分治的那種“禮法文化”已經(jīng)發(fā)生了重大的變化，其關(guān)系格局已更為復(fù)雜，更多互動(dòng)性，而不僅僅是互補(bǔ)性。[9]因此，有必要對這種格局在新的歷史條件下之形成進(jìn)行更深入的探討和理解。
本研究是對中國當(dāng)代法律中的習(xí)慣研究的一個(gè)嘗試。與研究先前出版的一些傳統(tǒng)中國習(xí)慣法研究不同的地方在于，我將避免將習(xí)慣（法）作為一個(gè)相對分離的實(shí)體予以研究，[10]考慮到國家與社會(huì)的當(dāng)代變遷，我將堅(jiān)持正式法律與民間習(xí)慣互動(dòng)的研究框架，[11]力求在這一互動(dòng)及其社會(huì)歷史語境中考察當(dāng)代中國法律中的習(xí)慣。
這一研究將大致分為兩個(gè)部分，一部分即本文，側(cè)重系統(tǒng)考察習(xí)慣在當(dāng)代中國制定法[12]中的規(guī)范性地位。這一研究的基本前設(shè)是，當(dāng)代中國社會(huì)占支配地位的有關(guān)習(xí)慣的知識話語（不論具體是什么），一般說來，會(huì)以不同方式經(jīng)由立法者有意無意地反映在立法中，不僅將反映在具體法律條文中，也將反映在立法的總體格局上。我的研究方法主要是文本研究。
必須指出，本文研究的是制定法與習(xí)慣的實(shí)在關(guān)系，而不是對具體的或一般的習(xí)慣（法），因此，它不對為法律采納或未被采納的某個(gè)具體習(xí)慣的利弊優(yōu)劣或習(xí)慣的一般特點(diǎn)或法律與習(xí)慣的應(yīng)然關(guān)系做出評判，對于后一類問題，讀者完全可以從自身的偏好和知識傳統(tǒng)做出自己的解說和評價(jià)。在這一層面上看，本文具有資料整理、歸納的特點(diǎn)，但這也并不意味著研究者放棄或沒有自己的理論傾向和基本判斷，也不意味著排斥對實(shí)證研究之結(jié)果做出某種解釋。相反，我的基本前導(dǎo)性判斷是，即從長遠(yuǎn)看來，中國當(dāng)代的法治建設(shè)必須重視習(xí)慣、研究習(xí)慣（這并不等于承認(rèn)習(xí)慣總是好的）。但是，這個(gè)判斷只是一個(gè)預(yù)設(shè)，它
[1] [2] [3]
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