當(dāng)代中國借鑒外國法律的實例下

當(dāng)代中國借鑒外國法律的實例（下）

　　十四、民法與經(jīng)濟法之分

　　在80年代初，“經(jīng)濟法”這一名稱對中國還是相當(dāng)陌生的。隨著國家的主要任務(wù)轉(zhuǎn)向經(jīng)濟建設(shè)，同時也在當(dāng)時蘇聯(lián)和個別其他東歐國家以及少數(shù)西方國家法學(xué)的影響下、中國法學(xué)界出現(xiàn)了倡導(dǎo)經(jīng)濟法的呼聲。但與此同時，在法學(xué)界也出現(xiàn)了民法與經(jīng)濟該之間界限的爭論。據(jù)報道，在1986年起草《民法通則》時，上述爭論就正式展開。當(dāng)時爭論的出發(fā)點是“制定民法通則的時機是否成熟”？因為傾向于經(jīng)濟法的一方認(rèn)為當(dāng)前制定民法通則的時機不成熟，制定民法通則應(yīng)與制定經(jīng)濟法綱要同步進行。但實質(zhì)上爭論的問題是民法與經(jīng)濟法之間界限應(yīng)如何界定，大體上雙方的對立論點是：傾向經(jīng)濟法的一方主張：（1）公民之間、公民與法人之間財產(chǎn)關(guān)系由民法調(diào)整，法人之間的財產(chǎn)關(guān)系應(yīng)由經(jīng)濟法調(diào)整。（2）法人問題不由民法通則規(guī)定，而應(yīng)單獨制定法律。（3）應(yīng)建立兩種合同制度，分別調(diào)整經(jīng)濟合同關(guān)系與民事合同關(guān)系。總之，民法調(diào)整平等主體之間民事關(guān)系，而經(jīng)濟法調(diào)整社會主義公有制基礎(chǔ)上的經(jīng)濟管理與協(xié)作關(guān)系。反過來，傾向民法一方的主張是：（1）法人之間財產(chǎn)關(guān)系應(yīng)由民法調(diào)整，民法調(diào)整的對象包括平等主體的法人之間的財產(chǎn)關(guān)系，即橫向的經(jīng)濟關(guān)系，不包括領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系、隸屬關(guān)系，即縱向經(jīng)濟關(guān)系。（2）法人與自然人一樣，是民事活動主體，大多數(shù)國家的民事法律都確立了法人制度。（3）經(jīng)濟合同法調(diào)整的是平等主體間經(jīng)濟關(guān)系，不包括縱向經(jīng)濟關(guān)系。

　　全國人大法律委員會采納了后一種意見，認(rèn)為“西方國家沒有經(jīng)濟法典，蘇聯(lián)和東歐國家也沒有搞經(jīng)濟法典（只有捷克有經(jīng)濟法典），我國立法一向不主張先搞體系，然后再立法，而是成熟一個，制定一個。學(xué)術(shù)理論問題可以慢慢討論，但不是不搞民法通則的問題，不應(yīng)當(dāng)因此而影響立法�！薄�1〕因此，《民法通則》規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系�！保ǖ�2條）

　　從以上情況可以看出，80年代經(jīng)濟法的出現(xiàn)以及隨之而來的爭論，既是當(dāng)時中國經(jīng)濟領(lǐng)域發(fā)展的產(chǎn)物，也是外國法律和法學(xué)影響下的體現(xiàn)。

　　十五、涉外合同當(dāng)事人選擇合同爭議所適用的法律

　　1985年全國人大常委會在審議《涉外經(jīng)濟合同法草案》時曾就合同當(dāng)事人選擇合同爭議所適用的法律問題有重大改動。有些部門和專家建議，按照國際慣例，除某些類型的合同外，合同當(dāng)事人可以自行選擇適用何國法律（即所謂“意思自治”的原則，一些國際公約，如1928年泛美會議通過的“巴斯塔曼特法典”1955年在海牙簽訂的“國際有體動產(chǎn)買賣法律適用公約”、1976年聯(lián)合國國際貿(mào)易法仲裁規(guī)則等，對此均有明確規(guī)定），當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。這樣規(guī)定，既有利于經(jīng)濟、技術(shù)合作，我國也不會因此而吃虧�！�2〕這一建議被接受�！渡嫱饨�(jīng)濟合同法》第5條依據(jù)這一建議作了明確規(guī)定。1986年通過的《民法通則》第145條作了同樣的規(guī)定。

　　十六、《對外貿(mào)易法》的一項重要規(guī)定

　　1994年全國人大常委會審議國務(wù)院提請審議的《對外貿(mào)易法草案》，密切聯(lián)系到借鑒外國法的問題。這是“一部既從我國實際情況出發(fā)，又參考借鑒外國經(jīng)驗的重要法律。”〔3〕

　　其中有一個重要問題是“從事對外貿(mào)易是否需主管部門審批”，據(jù)報道，外經(jīng)貿(mào)部對該草案的說明中指出，“從改革方向和國際慣例考慮，對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的審批制度只是過渡的辦法，今后將逐漸放寬以至取消。但是，考慮到目前我國國情，特別是加強外貿(mào)領(lǐng)域中央宏觀調(diào)控的需要，在現(xiàn)階段維持對外貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的審批制度，是必要的。從其他國家的立法實踐來看，一些市場經(jīng)濟國家和地區(qū)在其發(fā)展初期，也都是實行審批制的，以后才逐步過渡到登記制。關(guān)稅與貿(mào)易協(xié)定對此也未作硬性規(guī)定。我國對外貿(mào)易法既應(yīng)照顧現(xiàn)實，又要為向國際通行做法靠攏留有余地�！比珖�人大常委會同意在該法中增加從事對外貿(mào)易應(yīng)具備條件的規(guī)定，并認(rèn)為草案中關(guān)于實行審批制規(guī)定可不作變動

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