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制約鑒定人出庭作證的因素與對策
在我國，鑒定人是指接受司法機關的指派或聘請，依靠自己的知識、技術、經驗，對案件中專門性問題進行分析、鑒別、判斷并向司法機關提供鑒定結論的人。鑒定人運用自己的知識、技術、經驗，根據案件的事實材料，對某些專門性問題進行分析鑒定后得出的結論性意見就是鑒定結論。我國《刑事訴訟法》第45條第（五）項、《民事訴訟法》第63條第（六）項、《行政訴訟法》第36條第（六）項將鑒定結論列舉為一種法定證據種類，并規(guī)定“以上證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據”。筆者以為，鑒定人出庭作證，接受控（訴）辯雙方的質證與詢問，是對鑒定結論進行審查、確認其證據效力的主要途徑。但由于種種原因，在司法實踐中，鑒定人出庭作證還只是偶有所聞，并不常見。那么制約鑒定人出庭作證的因素有哪些呢﹖本文以鑒定人的證人屬性為切入點，對此作以探討，并提出對策。一、鑒定人的證人屬性分析
�。ㄒ唬﹥纱蠓ㄏ店P于鑒定人的有關規(guī)定。
英美法系國家的法律一般并不區(qū)分鑒定人和證人，把鑒定人規(guī)定為一種特殊的證人-專家證人?expertwitness?，而鑒定結論則是一種特殊的證言-專家證言?experttestimory?［1］。專家證人既然是一種特殊的證人，表明他們與普通證人之間是有所區(qū)別的，因而他們在適用法律規(guī)則上有所差異。例如，英美證據法中有一個重要的規(guī)則，即普通證人不得在法庭上提供意見、推論或者結論。必須只陳述他們所知道的第一手資料并且只能就事實提供證言，這就是意見證據規(guī)則。但是專家證人不受此規(guī)則的限制，因為他們的職能就是依據自己的專門知識或經驗就案件中某些專門問題向法官或陪審團提供鑒定結論的意見，以便幫助那些不懂其專業(yè)的人員正確地認定案件的事實。正如《美國聯(lián)邦證據規(guī)則》第702條規(guī)定“如果科學技術知識將有助于事實審判者理解證據或確定爭議事實，憑其知識、技能、經驗、訓練或教育（www.xfhttp.com－雪風網絡xfhttp教育網）夠格為專家證人，可以用意見或其他方法作證�！保�2］不過，英美的法律認為專家證人與普通證人之間的區(qū)別僅在于其掌握知識、經驗不足，二者的陳述無論在邏輯學上還是在心理學上，無論在訴訟地位上還是在法律意義上，都沒有本質的差異。因此作為鑒定人的專家證人在訴訟活動中的地位與普通證人相同，適用于普通證人的訴訟規(guī)則一般也都適用于作為鑒定人的專家證人［3］。
大陸法系國家的法律一般都將鑒定人與證人分開，認為鑒定人與證人在證據的處理方法上不盡相同，并賦予鑒定人高于證人的訴訟地位。在法國，鑒定專家被視為法院的組成人員，被稱之為“科學的法官”，對法官認定案件事實有重大影響。在意大利，鑒定專家被視為法院的輔助人員，其職能是協(xié)助法官收集證據，對有關證據進行評估�？梢姶箨懛ㄏ祰业蔫b定人具有特殊的訴訟地位。
是否賦予鑒定人高于證人的訴訟地位，反映了兩大法系不同訴訟制度的特點。在英美法系國家的對抗式訴訟制度下，鑒定人由當事人聘請，自然與當事人提供的證人處于同等的訴訟地位。在大陸法系國家職權主義訴訟制度，鑒定人由司法官聘任，當然具有高于證人的訴訟地位。
�。ǘ┪覈b定人的證人屬性
我國訴訟法明文規(guī)定鑒定人與證人、辯護人、訴訟代理人并列為訴訟參與人，所不同的是，他?她?是由司法機關指派或聘請的。我國法學界一般認為鑒定人既不是一方當事人的證人，也不是法官的“科學輔助人”，它是幫助司法機關解決訴訟中專門性問題的專家，同時又是訴訟參與人之一［4］，認為鑒定人在訴訟中處于中立的訴訟參與人地位。
筆者認為，鑒定人與證人之間雖然有重要的區(qū)別，即鑒定人具有可替代性，而證人卻不可替代，但相同的訴訟目的?即證明案件真實情況?決定了二者有天然的聯(lián)系，并具有相同、相近似之處。按照我國法律規(guī)定，證人必須具備三個屬性：①是知道案件真實情況的個人或單位；②是能夠正確表達意
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