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法律與革命讀書(shū)筆記
法律與革命是哈佛大學(xué)教授哈羅德·J·伯爾曼集40年心血寫(xiě)成的一部力作,講述西方文明發(fā)展出了獨(dú)特的“法律的”制度、價(jià)值和概念。接下來(lái)小編搜集了法律與革命讀書(shū)筆記,僅供大家參考。
篇一:法律與革命讀書(shū)筆記
哈羅德。j。鮑爾曼認(rèn)為:教皇革命是歐洲歷史的斷裂,至少?gòu)姆砂l(fā)展史的角度分析,1050——1150間的教皇革命成功地使教會(huì)作為一個(gè)整體從世俗皇帝手中獨(dú)立出來(lái),為組織管理教會(huì)機(jī)構(gòu)而形成的教會(huì)法是歐洲現(xiàn)代法律傳統(tǒng)的起源。而在羅馬法的輝煌隨著帝國(guó)的衰落、君士坦丁大帝都城的東遷及基督教成為國(guó)教而逐漸并徹底地消逝之后,教會(huì)法引領(lǐng)的法律政治理念孕育了現(xiàn)代文明國(guó)家的形成。
西方法律的歷史性與法律具有高于政治權(quán)威的至高性這一概念相聯(lián)系。自12世紀(jì)起,西方所有國(guó)家甚至在專(zhuān)制制度下,法律高于政治這種思想一直被廣泛講述和經(jīng)常得到承認(rèn)。淵源悠久的歷史賦予其傲視短暫一時(shí)的政權(quán)領(lǐng)袖的自然威權(quán)。
西方法律傳統(tǒng)在思想和現(xiàn)實(shí)、能動(dòng)性與穩(wěn)定性、超越性與內(nèi)在性之間存在緊張關(guān)系,這種緊張關(guān)系催生了法律的'不斷發(fā)展,而又流傳不息。
法律制度的根本改變是一種自相矛盾的事情。法律的基本目的之一是提供穩(wěn)定性和連續(xù)性,同時(shí)所有的法律都從它以外的某些東西獲得權(quán)威性。如果一種法律制度經(jīng)歷了急劇的變化,那么關(guān)于法律權(quán)威淵源的合法性質(zhì)疑就不可避免地隨之出現(xiàn)。
法律傳統(tǒng)性質(zhì)中固有的矛盾在于它的目的既要維持秩序,又旨在實(shí)現(xiàn)正義?梢哉J(rèn)為秩序本身存在一種內(nèi)在的緊張關(guān)系:它需要變革又需要穩(wěn)定。正義本身也存在一種辯證關(guān)系:它包含著個(gè)人權(quán)利與社會(huì)共同體福利之間的緊張關(guān)系。實(shí)現(xiàn)正義一直被宣稱(chēng)為法律的救世主理想,所以重建作為實(shí)現(xiàn)正義的更基本的法律,為推翻維護(hù)既存秩序的法律提供了合理的根據(jù)。
任何人不能在沒(méi)有對(duì)某種東西終級(jí)勝利的信仰的情況下生活。信仰人自身具有能夠使世界獲得重生的能力(實(shí)現(xiàn)正義的能力)和信仰人為了完成這一最終命運(yùn)而采取行動(dòng)的必要性,為自覺(jué)地攻擊當(dāng)時(shí)既存秩序和自覺(jué)地建立一種新的秩序提供了一個(gè)基礎(chǔ),這樣的信仰基礎(chǔ)是無(wú)需也無(wú)力以人的智慧加以論證的,是先驗(yàn)前提。
似乎是人類(lèi)被共同賦予的秉性和智慧,有所敬畏才能共存共榮。西方國(guó)家人們虔誠(chéng)信仰基督,成為世俗守法的精神根基;兩千多年前的中國(guó)古代賢哲也斷言“徒法不足以自行”,得人心者得天下,是也。然而,究不清何故,中西方卻源此而分道揚(yáng)鑣,漸行漸遠(yuǎn)。西方社會(huì)發(fā)展出了完備的法律體系與法治理念,對(duì) 超然于世俗之上的神的崇拜、基督的信仰為世俗的治理提供了內(nèi)心服從的支撐,人們認(rèn)同作為神的子民,全體一致平等,共同服從于神的召喚;中國(guó)社會(huì)則于世俗人中造神而膜拜,以此人造神靈教化威嚇人心,形成人上人等級(jí),因而衍生出兩千年的人治社會(huì)。打倒孔家店、帝制推翻后,不再有替天行道的帝王,也就無(wú)所畏懼了,無(wú)畏則無(wú)法。中國(guó)的法律原本不具歷史淵源,沒(méi)有厚重歷史承載的東西是淺薄不足敬畏的,以此言之,中國(guó)的法治建設(shè)任重而道遠(yuǎn),路漫漫其修遠(yuǎn)兮。
篇二:法律與革命讀書(shū)筆記
哈羅德·伯爾曼 (Harold J。 Berman) 教授,美國(guó)當(dāng)代著名法學(xué)家,世界著名的比較法學(xué)家、法理學(xué)家、法史學(xué)家以及社會(huì)主義法專(zhuān)家,曾在哈佛大學(xué)法學(xué)院執(zhí)教達(dá)40年之久,其學(xué)術(shù)觀點(diǎn)尖銳而深刻,對(duì)當(dāng)今一些主流觀念提出了挑戰(zhàn)。著有《法律與革命》《法律與宗教》等法學(xué)專(zhuān)著!斗膳c革命》就是較早被翻譯成中文,并且享譽(yù)學(xué)界的著作。
《法律與革命》一書(shū)講述了西方法律傳統(tǒng)的形成,在11世紀(jì)末、12世紀(jì)初教皇革命的沖擊下,在12世紀(jì)和13世紀(jì)產(chǎn)生了最早的現(xiàn)代法律體系,即羅馬天主教會(huì)的“新的”教會(huì)法,以及逐漸出現(xiàn)同時(shí)共存的諸多世俗法律體系——王室法、封建法、城市法和商法。實(shí)際上,教會(huì)法在許多方面都為世俗法的發(fā)展提供了榜樣,且內(nèi)容敘述詳盡和論證深刻,是歷史的,宗教的,也是法學(xué)的。作者從歷史中發(fā)現(xiàn)真理,從實(shí)踐中捕捉真相。伯爾曼在書(shū)中用老道的語(yǔ)言一項(xiàng)一項(xiàng)的描述著古老的故事。在體系上分為兩大塊,第一部分,名為“教皇革命與教會(huì)法”,第二部分名為“世俗法律體系的形成”,兩部分互相映襯,相得益彰。
西方歷史上的教皇革命中,教會(huì)通過(guò)法律朝著正義與和平的方向?yàn)檎人兹撕透脑焓澜缍。不過(guò),這只是教皇革命的一個(gè)方面;另一方面,皇帝、國(guó)王和領(lǐng)主增強(qiáng)法律權(quán)威,創(chuàng)設(shè)數(shù)以千計(jì)自主的和自治的城市;建立大學(xué)和發(fā)展新的神學(xué)和法律科學(xué)等等,一言以蔽之,教皇革命具有全面變革的特性,正是這次全面的劇變產(chǎn)生了西方的法律傳統(tǒng),也即教會(huì)法及各種世俗法相繼出現(xiàn)。教會(huì)法是近代西方的第一個(gè)法律體系,在12世紀(jì)被理解為及時(shí)向前發(fā)展的一種一體化的法律體系,但是日耳曼法仍為其提供了必要的基礎(chǔ),支持這種似是而非的事實(shí)的證據(jù)最明顯表現(xiàn)在可以從教會(huì)內(nèi)部各種新的法律發(fā)展中找到。與此相類(lèi)似,日耳曼民俗法也是取代它的世俗法律體系的一種必要基礎(chǔ)。隨著教皇革命而來(lái)的是一種新的教會(huì)法體系和各種新的世俗法體系,同時(shí),近代西方法律制度在11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)的出現(xiàn)與歐洲最早的一批大學(xué)的出現(xiàn)密切相關(guān),正是在那里,西歐第一次將法律作為一種獨(dú)特的和系統(tǒng)化的知識(shí)亦即一門(mén)科學(xué)來(lái)教授,從而使得各種新的法律體系從社會(huì)習(xí)俗和一般的政治和宗教制度混為一體的各種舊法秩序中脫胎出來(lái)。教會(huì)法內(nèi)部高度系統(tǒng)化,采取發(fā)展與婚姻、遺囑、財(cái)產(chǎn)、協(xié)議和不法行為有關(guān)的刺激法律體系的形式——基礎(chǔ)是教會(huì)對(duì)圣禮、遺囑、有俸圣職、誓言和犯罪分辨具有管轄權(quán)。世俗法律體系都或多或少局限于某類(lèi)具體的現(xiàn)世實(shí)務(wù):封建法針對(duì)封建實(shí)務(wù),城市法針對(duì)城市事務(wù),王室法針對(duì)王室法實(shí)務(wù),等等。
一般認(rèn)為,把西方法律傳統(tǒng)的形成期定位于11世紀(jì)末至13世紀(jì)末這兩百年中,并且將教皇革命及其所引發(fā)的教會(huì)與世俗兩方面的一系列重大變革作為西方法律傳統(tǒng)得以產(chǎn)生的基本因素,正是伯爾曼的貢獻(xiàn)所在。作者倡導(dǎo)一種復(fù)合的歷史觀,在書(shū)中的尾論部分使用“Beyond Marx,beyond weber”為題,指出,“包括馬克思主義在內(nèi)的19世紀(jì)所有意識(shí)形態(tài),都不期然而然的致力于貶低、否認(rèn)和無(wú)視近代西方的制度和價(jià)值在前新教時(shí)代、前人文主義時(shí)代、前民族主義時(shí)代、前個(gè)人主義時(shí)代和前資本主義時(shí)代的深厚根基;他們?nèi)荚噲D掩蓋發(fā)生于11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)的西方歷史的斷裂”,指出這種過(guò)去研究者的缺陷,并用自己的論證加以說(shuō)明!爸辽俨荒苤话盐鞣綒v史中的法律完全歸結(jié)為產(chǎn)出它的社會(huì)物質(zhì)條件或觀念和價(jià)值體系;還必須把它部分地看做社會(huì)、政治、智識(shí)、道德和宗教發(fā)展中的一個(gè)獨(dú)立因素,是其中的原因之一,而不僅僅是結(jié)果之一!边@是與我們過(guò)去接受的被極端化了的馬克思主義的經(jīng)濟(jì)歷史觀截然不同的。
“每次革命都標(biāo)志著整個(gè)社會(huì)體制中的:一次基本變化,一次迅速的變化,一次劇烈的變化,一次持久的變化。每次革命都在以下方面尋求合法性:一種基本的法律,一個(gè)遙遠(yuǎn)的過(guò)去,一種預(yù)示世界最終命運(yùn)的未來(lái)。每次革命都?xì)v經(jīng)不止一代人的時(shí)間才牢固確立。每次革命最終產(chǎn)生了:一種新的法律體系,它體現(xiàn)了革命的某些主要目的',他改變了西方的法律傳統(tǒng),但最終他仍保持在該傳統(tǒng)之內(nèi)!薄案锩@個(gè)詞不僅用于指新體制借以產(chǎn)生的最初暴力事件,而且也指體制得以確立所需要的整個(gè)時(shí)期!边@種對(duì)于革命的深刻理解,和對(duì)于傳統(tǒng)的同樣深刻的理解,使得他的態(tài)度更容易讓人接受。
“西方法律傳統(tǒng)像整個(gè)西方文明一樣,在20世紀(jì)正經(jīng)歷著前所未有的危機(jī),但這一點(diǎn)并不是科學(xué)上能證明的,而最終是由直覺(jué)感知的。”以自己的知識(shí)和覺(jué)察,深刻的指出了西方法律傳統(tǒng)產(chǎn)生了嚴(yán)重的危機(jī),這種危機(jī)是空前的。法律傳統(tǒng)的危機(jī)不僅僅是法哲學(xué)的危機(jī),而且是法律體系本身的危機(jī),在20世紀(jì),法律傳統(tǒng)的歷史土壤正在受到侵蝕,這種傳統(tǒng)本身正在面臨崩潰的威脅。作者認(rèn)為就目前的危機(jī)已經(jīng)達(dá)到了可與過(guò)去曾經(jīng)打擊西方法律傳統(tǒng)的革命危機(jī)相提并論的程度而言,并且目前的危機(jī)更深,不僅是自18世紀(jì)已經(jīng)發(fā)展起來(lái)的個(gè)人主義的危機(jī),或自17世紀(jì)發(fā)展起來(lái)的自由主義的危機(jī),或自16世紀(jì)發(fā)展起來(lái)的世俗主義的危機(jī);而且也是自11世紀(jì)后期一直存在至今的整個(gè)法律傳統(tǒng)的危機(jī)。
法律與革命,是一本法律人必讀之書(shū),學(xué)習(xí)此書(shū)能讓我們更了解西方法律傳統(tǒng)的形成,也就不能明白我們追求法治的意義所在;法律與革命是一本法律人必須長(zhǎng)讀之書(shū),因?yàn)槠渲械膶毑夭皇悄軌蛞淮蝺纱瓮诰虻模切╅W亮的批判精神值得我們法律研習(xí)者學(xué)習(xí);法律與革命是一本對(duì)過(guò)去歷史的重新整合,能讓我們回溯過(guò)去的足跡又能找到未來(lái)的知道路線。
篇三:法律與革命讀書(shū)筆記
2007年11月13日,哈羅德·伯爾曼 (Harold J。 Berman) 教授去世了,享年89歲。世界少了一位法學(xué)大師。把法律思想和制度史寫(xiě)的這樣好的人,國(guó)內(nèi)還沒(méi)有出現(xiàn)。很早以前,我就得知了一句必引的名言:法律必須被信仰,否則將形同虛設(shè),也恰恰是出自此位大師之口。伯爾曼是在全球法學(xué)界有很大影響力的資深法學(xué)家。他曾在哈佛大學(xué)法學(xué)院執(zhí)教達(dá)40年之久,其學(xué)術(shù)觀點(diǎn)尖銳而深刻,對(duì)當(dāng)今一些主流觀念提出了挑戰(zhàn)。著有《法律與革命》《法律與宗教》等法學(xué)專(zhuān)著25部,學(xué)術(shù)論文多達(dá)300多篇!斗膳c革命》就是較早被翻譯成中文,并且享譽(yù)學(xué)界的著作。
作者在序言中寫(xiě)道:這是一部關(guān)于“根源”的歷史,也是一部關(guān)于“路線”即我們借以達(dá)到今天的路徑的歷史。懷疑論者們可能帶著懷舊的情緒閱讀本書(shū),他回憶著使他逐漸異化的過(guò)程。相信論者們可能希冀從中發(fā)現(xiàn)某些對(duì)于未來(lái)的知道路線。我是一個(gè)折中派。我從此書(shū)中,看到的你個(gè)老者,用智慧的雙手,擦去歷史的塵埃,將一個(gè)個(gè)古老的故事和難解的謎題娓娓的道來(lái)。
這是一本敘述和論證同樣深刻的巨著,是歷史的,宗教的,也是法學(xué)的。作者從歷史中發(fā)現(xiàn)真理,從實(shí)踐中捕捉真相。伯爾曼在書(shū)中,用老道的語(yǔ)言,一項(xiàng)的描述著古老的故事。本書(shū)分為兩大部分。第一部分,名為“教皇革命與教會(huì)法”,第二部分名為“世俗法律體系的形成”,兩部分互相映襯,相得益彰。上半部的部落法,基督教,王權(quán),苦行贖罪法,民俗法,教會(huì)法,這些因素從其筆端緩緩流出,如同一條河流,給你一種歷史蔓延過(guò)來(lái)的真實(shí)感覺(jué)。下半部的封建法,莊園法,商法,城市法,王室法,都相互獨(dú)立又相互糾纏著走近你的眼前,讓你知道這些法律傳統(tǒng)的前世今生。
一般認(rèn)為,把西方法律傳統(tǒng)的形成期定位于11世紀(jì)末至13世紀(jì)末這兩百年中,并且將教皇革命及其所引發(fā)的教會(huì)與世俗兩方面的一系列重大變革作為西方法律傳統(tǒng)得以產(chǎn)生的基本因素,師伯爾曼的貢獻(xiàn)所在。這并不是說(shuō)伯爾曼的揭示就是真理所在,因?yàn)閷?duì)于歷史的理解,自來(lái)就有無(wú)數(shù)的視角和方法。但縱觀全書(shū),作者廣博的知識(shí)儲(chǔ)備,開(kāi)闊的想象力,客觀的立場(chǎng),都使得本書(shū)有著渾厚的力量,使得其結(jié)論堅(jiān)不可摧。
作者力圖打破法律概念主義對(duì)法律視野的束縛,始終對(duì)狹隘的法律視野,包括“排他的政治的和分析道法學(xué)”和“孤傲的哲理的和道德的法學(xué)”以及“唯我獨(dú)尊的歷史的和社會(huì)—經(jīng)濟(jì)的法學(xué)”(第3頁(yè) )都持著一種批判精神。這讓我們這些涉世未深的學(xué)子大開(kāi)眼界,大開(kāi)心界。作者倡導(dǎo)一種復(fù)合的歷史觀。這與我們過(guò)去接受的被極端化了的馬克思主義的經(jīng)濟(jì)歷史觀有所不同。他指出,“包括馬克思主義在內(nèi)的19世紀(jì)所有意識(shí)形態(tài),都不期然而然的致力于貶低、否認(rèn)和無(wú)視近代西方的制度和價(jià)值在前新教時(shí)代、前人文主義時(shí)代、前民族主義時(shí)代、前個(gè)人主義時(shí)代和前資本主義時(shí)代的深厚根基;他們?nèi)荚噲D掩蓋發(fā)生于11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)的西方歷史的斷裂!保ǖ40頁(yè))。他指出這種過(guò)去研究者的缺陷,并用自己的論證加以說(shuō)明,這種歷史負(fù)責(zé)主義的精神尤其值得我們學(xué)習(xí)。
“每次革命都標(biāo)志著整個(gè)社會(huì)體制中的:一次基本變化,一次迅速的變化,一次劇烈的變化,一次持久的變化。每次革命都在以下方面尋求合法性:一種基本的法律,一個(gè)遙遠(yuǎn)的過(guò)去,一種預(yù)示世界最終命運(yùn)的未來(lái)。每次革命都?xì)v經(jīng)不止一代人的時(shí)間才牢固確立。每次革命最終產(chǎn)生了:一種新的法律體系,它體現(xiàn)了革命的某些主要目的,他改變了西方的法律傳統(tǒng),但最終他仍保持在該傳統(tǒng)之內(nèi)!保ǖ19頁(yè))作者這種對(duì)于革命的深刻理解,和對(duì)于傳統(tǒng)的同樣深刻的理解,使得他的態(tài)度更容易讓人接受。這恰好折射了我們民族在對(duì)待歷史問(wèn)題上的種種極端的錯(cuò)誤做法。他以自己的知識(shí)和覺(jué)察,像一個(gè)預(yù)言家一樣,深刻的指出了他的結(jié)論:西方法律傳統(tǒng)產(chǎn)生了嚴(yán)重的危機(jī),這種危機(jī)是空前的。作者認(rèn)為這并非危言聳聽(tīng),而是實(shí)實(shí)在在存在著的現(xiàn)實(shí)。這從西方法律傳統(tǒng)的十個(gè)特征只有四個(gè)還能成立這點(diǎn)上可以看出。法律的相對(duì)自治,法律職業(yè)化,法律培訓(xùn)中心的興旺,超法律的因素仍然可以評(píng)估和解釋法律規(guī)則和制度,以上是四個(gè)仍然成立的傳統(tǒng)。但是下面六個(gè)已經(jīng)受到嚴(yán)重的削弱,法律作為一個(gè)整體,法律向前發(fā)展的趨勢(shì),法律內(nèi)在有機(jī)的邏輯性,法律超越政治性,法律之上的根源,法律的.超越革命性。由此,作者認(rèn)為:法律傳統(tǒng)的危機(jī)不僅僅是法哲學(xué)的危機(jī),而且是法律體系本身的危機(jī),在20世紀(jì),法律傳統(tǒng)的歷史土壤正在受到侵蝕,這種傳統(tǒng)本身正在面臨崩潰的威脅。
伯爾曼還有一部名作《法律與宗教》的著作,“沒(méi)有信仰的法律將退化成僵死的教條,法律必須被信仰,否則它形同虛設(shè)”的名言就是出自此書(shū)。如此宏大的視野,如此悲天憫人的情懷,是在是讓人震驚。這不禁讓我聯(lián)想到黃仁宇的大著《資本主義與二十一世紀(jì)》,作者以其“大歷史”的宏觀視野,涉足歐美等國(guó)的近代歷史,講解世界現(xiàn)代化發(fā)展的歷史路徑。書(shū)中側(cè)重分析資本主義的技術(shù)性格,將資本主義綜合為一種組織和一種運(yùn)動(dòng),揭示了資本主義興起的原因。正是也讓我聯(lián)想到了馬克斯·韋伯的著作《新教倫理與資本主義精神》。此書(shū)著述了資本主義的起源和本質(zhì),以及宗教信仰與日常經(jīng)濟(jì)行為的關(guān)系問(wèn)題。近代資本主義的發(fā)展正以這種精神作支撐 ,它是歐洲理性主義長(zhǎng)期發(fā)展的產(chǎn)物。作者得出了近代資本主義的產(chǎn)生與新教倫理有著一種內(nèi)在的親和關(guān)系的結(jié)論。雖然這些書(shū)針對(duì)的不同的重點(diǎn),但殊途同歸,得到了自己想要的結(jié)論。
“網(wǎng)友語(yǔ)焉不詳者”在觀天茶社中發(fā)表讀書(shū)筆記說(shuō)道:為什么要讀此書(shū):我國(guó)教材的缺陷——本質(zhì)主義的觀點(diǎn):法成為經(jīng)濟(jì)的國(guó)家的簡(jiǎn)單產(chǎn)物,及外部壓力的“回應(yīng)”,某種至高意志的工具;一般歷史與法律史的“粘貼”,而不是從法的“總體精神”和“宏觀樣式”上歷史地邏輯地把握法自身的有規(guī)律的發(fā)展;法自身的歷史消失了:實(shí)體性、主體性、連續(xù)性無(wú)從得見(jiàn);制度史與思想史的分裂;不是把法律傳統(tǒng)理解為活的現(xiàn)實(shí)力量,這在中國(guó)法律史上尤其突出。我認(rèn)為這位網(wǎng)友說(shuō)的十分鐘肯。我們的教學(xué)和學(xué)習(xí)中就是缺少伯爾曼這樣的一種靈活性的高度,過(guò)于機(jī)械的守衛(wèi)著某種政治正確的理念,長(zhǎng)時(shí)間不能有效的思考,為什么就不能換個(gè)角度呢?“法律守望者”也在西政青年公社中發(fā)表讀后:伯爾曼濃墨重彩的把宗教改革作為西方法律傳統(tǒng)形成的內(nèi)在動(dòng)力。事隔11年后,2004年它的姐妹篇《法律與革命Ⅱ:新教改革對(duì)西方法律傳統(tǒng)的影響》也由哈佛出版社出版(現(xiàn)無(wú)中文譯本)。伯爾曼選擇宗教改革來(lái)對(duì)西方法律傳統(tǒng)的起源進(jìn)行闡釋?zhuān)@一觀點(diǎn)與新馬克思主義的經(jīng)濟(jì)決定論迥然不同(參見(jiàn)《法律與資本主義的興起》一書(shū))。他認(rèn)為西方法律傳統(tǒng)的形成始于格里高利七世的教會(huì)革命,這一事件成為西方法律傳統(tǒng)形成的原動(dòng)力,伴隨這一革命出現(xiàn)了教會(huì)法、商人法、法律職業(yè)集團(tuán)。而《法律與資本主義的興起》則認(rèn)為商人對(duì)整個(gè)西方法律傳統(tǒng)起到至關(guān)重要之作用,兩本書(shū)所采用史料幾乎相同,但觀點(diǎn)確截然對(duì)立。這種多視角的寫(xiě)作,對(duì)認(rèn)識(shí)西方法律傳統(tǒng)有裨益而無(wú)害。作者筆下的西方法律傳統(tǒng)是怎樣形成的吶?為什么作者要去追尋傳統(tǒng)的起源吶?作者在開(kāi)篇就直訴了自己的觀點(diǎn),“我不得不從遙遠(yuǎn)的歷史的視角,從頭考察西方的法律與法制、秩序和正義的傳統(tǒng),以便找到擺脫目前困境的出路!边@就是作者寫(xiě)這本書(shū)的動(dòng)力,試圖在歷史中找到打開(kāi)西方法律目前困境之門(mén)的鑰匙。中國(guó)的法律傳統(tǒng)真的如20世紀(jì)之初那樣在全面消亡嗎?直覺(jué)告訴我,在實(shí)體法上,中國(guó)的法律傳統(tǒng)已被清除干凈,但其在民間法上依然存在。它在頑強(qiáng)生長(zhǎng)著,就如大火燃盡之草原,春風(fēng)吹后必將綻出勃勃生機(jī)。借用書(shū)中的一句話:“過(guò)去已經(jīng)向我顯示如何建設(shè)未來(lái)。”我們現(xiàn)在應(yīng)該做的只是從歷史中尋找答案。歷史不是概念,歷史就在眼前。我們?nèi)鄙偾‘?dāng)?shù)姆椒,缺少恰?dāng)?shù)哪托。讀了本書(shū),我也有了一種沖動(dòng),去尋求中國(guó)古代思想的脈絡(luò),去找回失落的寶貴的傳統(tǒng),但是限于知識(shí)的有限,這個(gè)巨大的任務(wù)只有等慢慢的去體會(huì)和完成了。
在導(dǎo)論中,伯爾曼描述了這樣一種法學(xué)研究的傾向:走向一種法的社會(huì)理論。著讓人想到了紛紛擾擾的各種法學(xué)流派。他們個(gè)樹(shù)一幟,著書(shū)立說(shuō)。但是恰如生活的常理一樣,任何一個(gè)深刻的描述都逃不過(guò)片面和狹隘。伯爾曼試圖用自己綜合的知識(shí),打破過(guò)去的隔閡和成見(jiàn),希望用自己的理解去構(gòu)建一個(gè)全新的境界。這與被稱(chēng)作綜合主義法學(xué)的博登海默不謀而合。博登海默在《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》一書(shū)中認(rèn)為,歷史上各派法理學(xué)都僅僅代表部分和有限的真理,人們對(duì)法律的目的及其使用的手段問(wèn)題都沒(méi)有達(dá)成實(shí)質(zhì)性一致的意見(jiàn)。在這種情況下,人們是否會(huì)對(duì)法律的最終真理表示失望并放棄對(duì)指引司法的概念和原則的探索?在錯(cuò)綜復(fù)雜的法理學(xué)史中是否還有任何理性的線索可循?因?yàn)槲覀兂姓J(rèn);真理是人們?cè)谌魏翁囟〞r(shí)間的經(jīng)驗(yàn)的總和。法律仿佛是一座有許多廳、室、角落的大廈,用一盞燈很難同時(shí)照到每個(gè)室和角落。由于技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)的限制,其困難就更大。所以我們說(shuō),歷史上的法理學(xué)僅僅是局部的真理,即使其中的大部分是法理學(xué)大廈的有價(jià)值的基石。既然歷史經(jīng)驗(yàn)告訴我們不能以任何單一的絕對(duì)因素或原因來(lái)解釋法律制度,那么就有必要利用以往的各種貢獻(xiàn)來(lái)構(gòu)造一種統(tǒng)一法學(xué)。社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、心理學(xué)、歷史和文化因素以及許多價(jià)值判斷都影響或者制約著法律的制定和執(zhí)行。我們承認(rèn)某些社會(huì)力量或正義理想可能在特定時(shí)期對(duì)法律制度有特別強(qiáng)大的影響,但是,無(wú)論用惟一的社會(huì)因素(如權(quán)力、民族遺產(chǎn)、經(jīng)濟(jì)、心理學(xué)或種族),或者用惟一的法律思想(如自由、平等,安全或公共福利)來(lái)一般分析和解釋法律都是不可能的。
讀此書(shū),我們隨時(shí)都要準(zhǔn)備接受驚喜。我們隨時(shí)都會(huì)被作者的論證所折服。對(duì)于封建主義這個(gè)詞語(yǔ),伯爾曼有深刻的論述。他指出,封建主義不可能在1789年的兩百年前就已經(jīng)結(jié)束了,如果真是那樣的話,法國(guó)大革命將是一場(chǎng)空鬧一場(chǎng),甚至更為嚴(yán)重的是,馬克思主義的理論將成為錯(cuò)誤的東西。封建主義的概念,像是中世紀(jì)的概念同樣程度的承載著隱藏在背后的意識(shí)形態(tài)的假定。形容詞“封建的”來(lái)給具體名詞封地(feod),從11世紀(jì)開(kāi)始,這個(gè)詞具有政治的經(jīng)濟(jì)的和法律的含義;而指全部社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度的抽象名詞“封建主義”一詞則是在18世紀(jì)才發(fā)明的。(第40頁(yè))這種論述對(duì)于我們肅清以往社會(huì)科學(xué)中封建濫用、錯(cuò)用的慣性有所緩解。封建主義近代以來(lái)被我們錯(cuò)誤援引和借用,乃至于完全和西方用作了不同的語(yǔ)境上來(lái)了。 已經(jīng)有諸多學(xué)者指出,我國(guó)的封建時(shí)代,早在秦朝以前就結(jié)束了,這點(diǎn)上不同于西方一直到近代資產(chǎn)階級(jí)革命才與王權(quán)的力量一起將封建主義逐出歷史的舞臺(tái)。秦漢以來(lái)中國(guó)總體上一直保持了專(zhuān)制主義的中央集權(quán)色彩,從來(lái)不存在西方歷史上所謂的封建制度。明晰了這一點(diǎn),也才有可能打通古今的脈絡(luò),才能不被意識(shí)形態(tài)的僵化思想左右,做出更多的謬論。
第一個(gè)近代的西方法律體系是天主教的教會(huì)法,這種法律體系在特征上,與當(dāng)代社會(huì)理論家們所說(shuō)的自由主義的資本主義社會(huì)中世俗的、理性唯物主義的和個(gè)人主義的法律體系具有許多共同之處;浇逃浪姿痉ü茌牂(quán)的二元性是西方文化的一個(gè)顯著的(如果不是獨(dú)有的)特征。(第42頁(yè))之前我只籠統(tǒng)的知道西方社會(huì)的二元特征,在這里,作者如此具體的論述,如此鞭辟入里的描摹,使得這一形象在我腦海里生動(dòng)起來(lái)。這與古代中國(guó)是不同的,我們過(guò)去,雖然是以道德治國(guó),但從來(lái)沒(méi)有形成一個(gè)實(shí)體性的道德法律體系,而恰恰是把道德和禮(如果說(shuō)兩元性在周朝以前還存在的話,因?yàn)橛小俺龆Y則入刑”的說(shuō)法,但那也只是兩個(gè)世俗的區(qū)分)融合到現(xiàn)實(shí)法律體系中去的。到了唐朝,唐律的精神是“一準(zhǔn)乎禮”,法律和道德幾乎完全融合了。
對(duì)于西方法律傳統(tǒng)在大學(xué)中的起源一章,我記憶猶新。大學(xué)這個(gè)神圣的殿堂,這個(gè)儲(chǔ)存知識(shí),生產(chǎn)知識(shí)的寶庫(kù),居然如此早的在西方產(chǎn)生。那時(shí)候大學(xué)的繁忙景象,就已經(jīng)能夠讓今天的人驚訝。大學(xué)中最早的兩個(gè)專(zhuān)業(yè),一個(gè)是神學(xué),一個(gè)是法學(xué)。這不正好昭示了西方的傳統(tǒng)所在,不正好揭示了西方兩元的法律體系的一個(gè)傳統(tǒng)的由來(lái)。我國(guó)雖有太學(xué),但從來(lái)不會(huì)有這樣的氛圍。幾萬(wàn)人,來(lái)自不同的國(guó)家,在這里共同研習(xí)羅馬法,學(xué)成之后,紛紛歸國(guó)然后用自己的智慧貢獻(xiàn)于國(guó)家的法治建設(shè)。作者借愛(ài)德蒙。伯克的話揭示出,“歐洲各國(guó)的法律取自同樣的源泉”,雖然后來(lái)走了不同的道路,但是仍然“存在大量可與我們自己的法律相比較大中世紀(jì)法”(梅特蘭語(yǔ))。
法律與革命,是一本法律人必讀之書(shū),因?yàn)椴蛔x此就不知西方法治傳統(tǒng)的由來(lái),也就不能明白我們追求法治的意義所在。法律與革命是一本法律人必須長(zhǎng)讀之書(shū),因?yàn)槠渲械膶毑夭皇悄軌蛞淮蝺纱瓮谕甑,那些閃閃發(fā)亮的金石之論值得永久收藏。
[法律與革命讀書(shū)筆記]
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