正當(dāng)法律程序簡史讀后感

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正當(dāng)法律程序簡史讀后感

《正當(dāng)法律程序簡史》讀書筆記

正當(dāng)法律程序簡史讀后感

第一部分:引論,著手處理案件

(一)內(nèi)容概述

1、法律箴言如同界標(biāo)一樣。 對于一個“首例案件”,一個普通法官對于法律箴言有很大的依賴,而不是案例匯編。培根的《法律箴言》被判決書中廣泛引用,直到二十世紀(jì)因?yàn)轶鹧赃^于簡單化,不能表述復(fù)雜的法律學(xué)說才從法學(xué)教育中消退,但由于其濃縮了規(guī)則,便于闡述法律原理而在實(shí)務(wù)中仍然使用著。法律箴言有正當(dāng)法律程序、遵循先例等。

2、正當(dāng)法律程序的發(fā)展史。正當(dāng)法律程序一詞產(chǎn)生于英國,在美國聯(lián)邦憲法中兩次出現(xiàn),其英國最初含義為“英國人權(quán)利”,是一種限制王權(quán)、保障人民自由和財產(chǎn)手段,具有程序正當(dāng)?shù)暮x,而有美國發(fā)展為限制立法權(quán),向?qū)嶓w正當(dāng)演繹,在社會經(jīng)濟(jì)從所有權(quán)---契約----民權(quán)的轉(zhuǎn)化進(jìn)程中,正當(dāng)法律程序的含義不斷擴(kuò)大了。全書從“讓一個人成為自己的法官”、“剝奪甲方授與乙方”、“剝奪甲方”三個方面探索正當(dāng)法律程序的含義,很有趣味!

3、普通法法官如何處理案件?歸納規(guī)則---識別與案件的聯(lián)系點(diǎn),不同點(diǎn)。書用中用一個父子回答為例子說明。

(二)閱讀體會與質(zhì)疑:

1、正當(dāng)法律程序,我個人認(rèn)為就只是一個“程序合法”的含義,沒有想到發(fā)展成實(shí)體正當(dāng),普通法人真善于演繹!

2、中國有正當(dāng)法律程序嗎?譯者認(rèn)為“在我國,學(xué)術(shù)界對正當(dāng)法律程序的研究尚示展開,更未將其上升到憲政層次加以研究”,是譯者的初衷;我認(rèn)為我國《憲法》第條和《立法法》關(guān)于立法權(quán)限的劃分,包含了正當(dāng)程序的含義,只是學(xué)者沒有運(yùn)用本詞解釋;

3、關(guān)于法律箴言的運(yùn)用,我發(fā)現(xiàn)張明楷的《刑法格言的展開》就是很意義的嘗試,讓我受益非淺,看來中國的學(xué)者已開始了法律箴言的研究與運(yùn)用了:

4、本節(jié)中“小孩子們說,你讓他去做吧”,這句話即使聯(lián)系上下文也不能理解。例如,LID-DOG在中文中應(yīng)譯為“領(lǐng)頭羊”而不是“領(lǐng)頭狗”,中國人從歷史上一般養(yǎng)一只狗。本句應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化而不是直譯呢?

第二部分 判例一 讓一個人成為自己案件的法官

----程序的正當(dāng)性

(一) 內(nèi)容概述

1、一部法律可以讓一個人成為自己案件的法官?不能,因?yàn)槔鏇_突讓人失去公正,不能作出公正判決。用現(xiàn)代的法律術(shù)語就是回避,而這一觀念的形成過程確是十分的復(fù)雜,在普通法的歷史上是重大的憲政要素。

2、英國關(guān)于能否成為自己法官的歷史發(fā)展

英國利特爾頓在一本土地法的小書中提到:莊園主可以對牲畜侵權(quán)進(jìn)行罰款,這可能出現(xiàn)侵權(quán)為半便士而處理100磅,

這樣違背理性的情況發(fā)生;1610年博納姆醫(yī)生無證執(zhí)業(yè)案中,皇家醫(yī)學(xué)會可以對于無證執(zhí)業(yè)者處罰,但一半的罰金可歸醫(yī)學(xué)會,柯克評述認(rèn)為是不公平的,所以醫(yī)生勝訴了;即使是國王,也不能成為自己案件的法官。他進(jìn)一步引申:“因?yàn)楫?dāng)一部議會的法律與依普通法而獲得的權(quán)利和理性相悖、矛盾,或者不能實(shí)現(xiàn)時,將受普通法支配并判決這樣的法律無效”,那么這樣的話是不是“違憲審查權(quán)”?不是,法院對于王權(quán)、立法權(quán)的限制沒有發(fā)展成為違憲審查權(quán)。

3、美國關(guān)于能否成為自己法官的歷史發(fā)展

美國為了降低政府成本,治安法官的工資來源于罰款;直到1928年才予以廢除,但美國由馬歇爾大法官以違背正當(dāng)程序的名義,發(fā)展成為違憲審查權(quán),具有了實(shí)體性的意義。

(二) 閱讀體會與質(zhì)疑

1、法律研究的歷史視角 法律有自己的歷史,一項(xiàng)回避法律原則的確立是數(shù)個世紀(jì)斗爭的結(jié)合,是人類理性的完善過程,讓每一個人更加自覺地遵守它。在現(xiàn)代社會中,法治國的衡量不是法律的完善與否,單從這一角度來說,落后國家因?yàn)橐浦捕芍贫雀油晟疲傻耐寥啦缓,沒有法律的歷史,不懂得價值的珍惜,所以才沒有實(shí)現(xiàn)法治國。

2、法治的前提是法官,特別是保障法官獨(dú)立行使審判權(quán)的落實(shí)。如何保障法官獨(dú)立?美國約瑟夫。斯托里在《怎樣保證法官的獨(dú)立》中指出:法官由總統(tǒng)任命,終身任職,獨(dú)立行

使審判權(quán),任期內(nèi)薪水不減。我認(rèn)為這是有效的落實(shí)方式,而我國的法官要審判獨(dú)立,可是經(jīng)費(fèi)與工資不是地方所發(fā),如何保證?

3、受權(quán)利制衡的觀念下,有人認(rèn)為,人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān),那么他有權(quán)利就太大了,應(yīng)當(dāng)設(shè)立監(jiān)督檢察機(jī)關(guān)的機(jī)關(guān),陷入循環(huán)監(jiān)督的理論中。如果讀一下漢密爾頓《法院是危險性最小的部門》的文章,就沒有顧慮了!

4、質(zhì)疑。對醫(yī)生案例中利特爾頓感評述時“一個人做錯了事,他竟然成為自己案件的法官”,書中的多次提到,但從人稱關(guān)系上說,我怎么也不能理解!

第三部分 判例二 剝奪甲方而授予乙方

-----意義不明確的范式

一、 內(nèi)容概述:

1、溯及力 激進(jìn)者認(rèn)為普通法除了一個法律大匯總外什么也不是,邊沁比喻為“為懲罰將來不喜歡的狗”而定的,溯及力本身就不是普通法的法律概念,因?yàn)槠胀ǚㄒ浴叭说睦硇浴边M(jìn)行判決。在美國,憲法明文規(guī)定禁止法律的溯及力,但最初的含義為刑事,后擴(kuò)大到其他域。

讀本章節(jié)有點(diǎn)暈,這與論題有什么關(guān)系?接著講侵犯私人契約自由的法律,成為自己案件的法官;剝奪甲方授與乙方的法律什么關(guān)系;因?yàn)樗_謬爾.蔡斯法官在“考爾德訴布爾”就是這樣論述的,說這些都是違背理性與正義的。

2、“剝奪甲方而授予乙方” 美國憲法明文規(guī)定了正當(dāng)程序和剝奪條款,剝奪甲方的范式違背了正當(dāng)程序,所以違法或者無效的。隨著美國司法審查權(quán)的建立健全,在“威爾多森訴利南”案中,為是立法機(jī)關(guān)侵犯了“三權(quán)分立”制度而無效的。這個范式的發(fā)展從程序上到了實(shí)體方向發(fā)展。

二、 閱讀體會與質(zhì)疑

1、 對普通法讀物的體會。

普通法法學(xué)家好像是一個個的老太太,只是嘮嘮叨叨地講故事,讀這一章時你就能領(lǐng)教了,你永遠(yuǎn)不能知道他的故事從何開始,從何時結(jié)束。我讀《普通法的歷史》,讀了一遍與沒有讀完全一樣!又讀朱蘇力(好象是)的《普通法其實(shí)不普通》,把此文當(dāng)成導(dǎo)讀后才弄清了。這次研究的是正當(dāng)法律程序,本章節(jié)卻從“溯及力”開始,到正當(dāng)程序的實(shí)質(zhì)內(nèi)容結(jié)束,至于中間講的是什么內(nèi)容,還要進(jìn)行總結(jié),如果不是段落大意、中心思想那點(diǎn)小學(xué)語文知識,讀了就象沒有讀!

普通法學(xué)家好像是一個個文人,又象詩人,在法律這么嚴(yán)肅的問題中還常用比喻,甚至類比,他們把不相干內(nèi)容說得很相關(guān),而且他們的思路總是跳躍著;普通法學(xué)家又好象是一個個歷史學(xué)家,總要從案例說些,分析前人觀點(diǎn)變化的過程,有點(diǎn)代圣人立言的味道。而且很少下定義,概括要點(diǎn),讓人不留心就一無所得!

2009-4-

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第四部分 判例二 剝奪甲方而授予乙方

----經(jīng)濟(jì)意義上的的實(shí)體正當(dāng)程序

一、內(nèi)容概述:

1、在不干涉的全盛時期,本范式是反對管制立法的武器。案例一:1905年艾夫斯訴南方巴法羅案,判決宣布紐約《勞工賠償法》無效,理由無過錯無責(zé)任,要賠償就是剝奪甲方;案例二:阿肯色州鐵路部門侵權(quán)賠償規(guī)定,判決宣布無效,是剝奪甲方的范式;案例一:1923年,阿德金斯訴兒童醫(yī)院,判決宣布最低工資規(guī)定無效。

2、范式的發(fā)展。 正當(dāng)程序的經(jīng)濟(jì)學(xué)內(nèi)容轉(zhuǎn)移到剝奪部分的研究上,休斯法官比喻為“或者頒布一部法律規(guī)定低于六英尺的人不能銷售雜貨”一樣,政府的專斷行為違背理性,違背契約自由、自由,違背正當(dāng)程序,而到了三十年代,經(jīng)濟(jì)正當(dāng)程序各其他限制經(jīng)濟(jì)管制的學(xué)說已經(jīng)成為一個政治問題。

3、范式的衰落。羅斯福新政后,提出了法院改制計劃以推進(jìn)政策實(shí)施,法院做出了妥協(xié)。代表案有美國訴卡羅林新產(chǎn)品公司案中,法院采用了“推定有關(guān)支持立法判斷的事實(shí)存在”,并把舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到反對者身上,從而使管制立法享受了“假定合憲”的禮遇。違憲法審查權(quán)也改變了方向,出現(xiàn)了審查的雙重標(biāo)準(zhǔn)。

二、閱讀心得與質(zhì)疑:

1、范式的發(fā)展與演變,是自由經(jīng)濟(jì)觀與積極干預(yù)觀念的改變,是法律與政治斗爭的結(jié)果,體現(xiàn)了法律的發(fā)展艱難歷程。

2、本章節(jié)的行為進(jìn)一步體現(xiàn)了普通法學(xué)者的特點(diǎn),從案例分析入手,結(jié)合歷史社會情況闡明。讓人看見法律保守性的一面,和法律適應(yīng)社會被動的一面。

3、司法的保守性,才能體現(xiàn)司法獨(dú)立性;與時俱進(jìn)不是法官的素質(zhì),而是政治家的素養(yǎng)。保守性是社會穩(wěn)定性的要求。

第五部分 判例三 剝奪甲方

----非經(jīng)濟(jì)的實(shí)體性正當(dāng)程序

一、 內(nèi)容概述:

1、禁止身材矮小者經(jīng)營雜貨的范式的含義。本范式將重點(diǎn)放在了剝奪上,它剝奪了矮人的經(jīng)商機(jī)會,不利于市場的參與者和消費(fèi)者,不正當(dāng)?shù)貏儕Z了人的自由。

2、剝奪甲方范式在非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的運(yùn)用。1963年,最高法院支持了只有律師才能從事催債業(yè)務(wù)的法律;1965年,在“格里斯沃爾德訴康涅狄格”案中,最高法院宣布一部州法律無效(關(guān)于禁止人工墮胎的法律);1919年,禁止小學(xué)教授外語課程的判決,表現(xiàn)了法院承擔(dān)維護(hù)人從自治的使命,而且在“剝奪”的內(nèi)容上不斷擴(kuò)張,而在具體的處理上,州法院的理由為侵犯平等權(quán),而聯(lián)邦法院為違反正當(dāng)程序。

3、正當(dāng)法律程序的發(fā)展變化過程。正當(dāng)程序產(chǎn)生了800多年,而內(nèi)容不斷豐富,從形式與實(shí)質(zhì)兩方面發(fā)展,成為“防止專斷”的工具,特別在對行政行為目的的審查方面,很有特色。

二、 閱讀心得與質(zhì)疑

1、 法律之發(fā)展。在一個基于先例的制度中,沒有什么東西真

正地消除過。正當(dāng)法律程序這個

正當(dāng)法律程序簡史讀后感 原則就是這樣發(fā)展的,不斷加入了新的內(nèi)容,也許所有普通法的體系也是這樣形成的。而大陸法系中,先創(chuàng)立屬概念后有種概念,而形式上的完善是否造成了實(shí)質(zhì)上的不完善呢?

2、 中國法治建設(shè)兩張皮的解決辦法。中國法院的判決很少有

學(xué)者的研究,而學(xué)者的法學(xué)理論有司法實(shí)踐中很難運(yùn)用,除非法律修改的全盤納入,漸進(jìn)與頓進(jìn)各有利弊,而每一個的生活確是聯(lián)系的,是不是可以借鑒普通過。

第六部分 結(jié)論:正當(dāng)法律程序

---程序與實(shí)體

一、 內(nèi)容概述

1、 正當(dāng)法律程序在不斷發(fā)展的歷史中,新的內(nèi)容不斷加入,

使這一法律概念仍然鮮活。

2、 讓一個人成為自己案件的法官的范式發(fā)展。1970年戈德伯

格訴凱利一案中,最高法院判決闡明不聽證就是自己法官

的形式,同時說明福利權(quán)益是一種新的財產(chǎn)權(quán)權(quán)益。本范式永遠(yuǎn)作為程序公正的捍衛(wèi)者。

3、 剝奪甲方授予乙方范式的發(fā)展。本范式從程序和實(shí)體上質(zhì)

疑過“管制立法”,但現(xiàn)在的重點(diǎn)則是剝奪。有的地方法院拒絕管制剝奪的主張,認(rèn)為所主張的權(quán)利始終不存在。1967年夏威夷土地改革法的判決中,聯(lián)邦最高法院認(rèn)為該行為與“公共目的相關(guān)”所以是合法的。

4、 剝奪甲方范式的發(fā)展。范式?jīng)]有形成箴言,因?yàn)樵诋a(chǎn)生時

法律箴言已不再流行。本范式適用于非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi),例如關(guān)于墮胎、隱私權(quán)的保護(hù)等問題,法官力圖尋找判斷專橫的標(biāo)準(zhǔn)。

5、 那些曾經(jīng)是正當(dāng)程序的問題,現(xiàn)在認(rèn)為是“剝奪問題”或

者“平等問題”。

二、閱讀體會與質(zhì)疑

1、 快樂閱讀。本章節(jié)的行文仿佛是詩一樣的語言寫成,如果

有時間的話,我要進(jìn)行全部背誦。

2、 閱讀方法。本書閱讀可以從本章節(jié)開始,采取“倒撥皮”

的方式可能提高效率;也可將閱讀本章后閱讀相關(guān)內(nèi)容,加深對于每一個范式的準(zhǔn)確把握。但是,本章絕不是前面內(nèi)容的總結(jié),而且是進(jìn)一步的引申。特別是要體會普通法的思維方式之妙,對于前面部分絕對不忽略。

3、 對于法律解釋方法的啟示。在我國大部分的法學(xué)家所進(jìn)行

的就是法律解釋工作,特別注重立法目的的說明,不重視法律含義的通常解釋,特別是社會發(fā)展對于法律含義的變化,不能實(shí)現(xiàn)法律的與時俱進(jìn)。

4、 柯克法官說過,“在古老的土地上,一定會茂盛地生長出

新的玉米”。在我國的法治建設(shè)中,對于法治歷史的人為分割為新中國與舊中國,又是改革開放前與改革后,而且例如《憲法》不斷修改,而不是用解釋的方法,法學(xué)好像是只有今天沒有過去的野孩子!

5、 法治史的再認(rèn)識。從歷史角度入手,采用范式的方法研究,

正當(dāng)程序原來是正義審判的演繹,而自身又演繹了剝奪甲方授予乙方的范式,而范式的運(yùn)用進(jìn)一步產(chǎn)生了違憲審查權(quán)的問題。但文明總是在不斷進(jìn)步,無過錯責(zé)任與福利社會的原則確定后,積極干預(yù)經(jīng)濟(jì)社會事務(wù)的觀念為世人所確定,正當(dāng)法律程序在非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)發(fā)展。正當(dāng)程序永遠(yuǎn)作為捍衛(wèi)自由的原則存在,制約行政、立法的專斷。

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