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電子商務(wù)中合同法的適用
[提要] 電子商務(wù)合同的無(wú)紙化和電子商務(wù)交易空間的虛擬性，使得數(shù)據(jù)電文的自動(dòng)交易可以在無(wú)人控制的環(huán)境下進(jìn)行，這也使得它對(duì)交易制度提出了新的要求，對(duì)傳統(tǒng)法律提出了新的挑戰(zhàn)。在不斷推進(jìn)相關(guān)技術(shù)進(jìn)步的基礎(chǔ)上，電子商務(wù)合同法律體系的不完善成為阻礙電子商務(wù)在21世紀(jì)進(jìn)一步發(fā)展的瓶頸。因此，許多學(xué)者開(kāi)始重新討論普通合同法對(duì)于電子商務(wù)合同的適應(yīng)性，對(duì)電子商務(wù)立法的研究成為世界各國(guó)法律研究的重中之重。鑒于電子商務(wù)體系的復(fù)雜性與所涉范圍的廣泛性，本文從細(xì)處著眼，集中分析電子商務(wù)中合同制度存在的問(wèn)題。
關(guān)鍵詞：電子商務(wù)；合同法；法律問(wèn)題
中圖分類(lèi)號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
原標(biāo)題：電子商務(wù)中合同法的適用
收錄日期：2013年9月30日
一、電子商務(wù)合同成立中的法律問(wèn)題
（一）書(shū)面形式問(wèn)題。合同是否采用書(shū)面形式，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第10條的規(guī)定，合同當(dāng)事人可根據(jù)自己的意愿來(lái)確定，可以是書(shū)面形式也可是其他形式，但法律另有規(guī)定的除外。書(shū)面合同的好處是形式明確肯定，有據(jù)可查，對(duì)于防止?fàn)幾h和解決糾紛有積極意義。而以口頭形式訂立合同的特點(diǎn)是直接、簡(jiǎn)便、快捷以及數(shù)額較小。但口頭合同沒(méi)有憑證，發(fā)生爭(zhēng)議后難以取證，不易分清責(zé)任。故在商業(yè)活動(dòng)中，書(shū)面合同仍為合同當(dāng)事人廣泛采用的方式。
在電子商務(wù)活動(dòng)中，由于網(wǎng)絡(luò)中使用的數(shù)據(jù)電文與傳統(tǒng)的書(shū)面文件差異很大，數(shù)據(jù)電文能否被視為書(shū)面文件，以數(shù)據(jù)電文的形式訂立的合同是否可被視為書(shū)面合同，這不僅關(guān)系到電子商務(wù)的發(fā)展前景，同時(shí)也是對(duì)傳統(tǒng)觀念的重大挑戰(zhàn)。與傳統(tǒng)的書(shū)面文件相比，數(shù)據(jù)電文有以下特征：（1）數(shù)據(jù)電文的實(shí)質(zhì)是一組電子信息，其依賴(lài)的存在介質(zhì)是電腦硬盤(pán)或軟盤(pán)的磁性介質(zhì)，而不是傳統(tǒng)的紙張；（2）數(shù)據(jù)電文的表現(xiàn)形式不是有形的紙張文字而是調(diào)取儲(chǔ)存在磁盤(pán)中的文件信息，利用電子槍顯示在電腦顯示屏上的文字來(lái)表現(xiàn)。
數(shù)據(jù)電文的上述特點(diǎn)與傳統(tǒng)上法律對(duì)書(shū)面文件的界定是完全不同的，因此，要將傳統(tǒng)的書(shū)面形式要求照搬到電子商務(wù)中是根本不可行的。針對(duì)此種情況，聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法會(huì)在起草《示范法》時(shí)，采用了一種稱(chēng)作“功能等同法”的立法技術(shù)。此種方法立足于分析傳統(tǒng)的書(shū)面對(duì)合同的作用，以確定通過(guò)電子技術(shù)來(lái)達(dá)到這些目的或作用。例如，書(shū)面文件可以啟到以下作用：提供的文件可以識(shí)讀；文件可以復(fù)制使當(dāng)事人均持有同一份文件的副本。以書(shū)面文件的基本作用為依據(jù)，聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法會(huì)在《示范法》第6條中規(guī)定：“如法律要求信息須采用書(shū)面形式，假若一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息可以以備日后查用，即滿(mǎn)足了該項(xiàng)要求”。該條規(guī)定在不要求各國(guó)取消其國(guó)內(nèi)法關(guān)于書(shū)面形式要求的前提下，擴(kuò)大了“書(shū)面形式”一詞的解釋?zhuān)瑢?shù)據(jù)電文納入“書(shū)面形式”的范疇之內(nèi)。
新加坡《交易法令》第7條也規(guī)定：“在法律要求信息采用文字、書(shū)面形式，或規(guī)定了未采用書(shū)面形式的一定后果的情形下，如一項(xiàng)電子記錄所含信息可以調(diào)取已備日后查用，則其應(yīng)被視為滿(mǎn)足了該項(xiàng)要求”。我國(guó)《合同法》第11條規(guī)定：“書(shū)面形式是指合同書(shū)、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。該條規(guī)定解決了數(shù)據(jù)電文的“書(shū)面形式”問(wèn)題。
在電子商務(wù)活動(dòng)中，中國(guó)合同當(dāng)事人可以數(shù)據(jù)電文形式訂立法律要求的“書(shū)面合同”。
（二）要約與要約邀請(qǐng)。我國(guó)的《合同法》第一次明確區(qū)分了要約與要約邀請(qǐng)。該法第14條規(guī)定：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（1）內(nèi)容具體確定；（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。第15條規(guī)定：要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。在解釋了要約邀請(qǐng)的定義之后，該條列舉了要約邀請(qǐng)的幾種常見(jiàn)的表現(xiàn)形式：寄送的價(jià)目表、拍賣(mài)公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告。值得注意的是，為了避免使人將商業(yè)廣告都理解為要約邀請(qǐng)，該條隨后特別指出，商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。
在通過(guò)網(wǎng)絡(luò)所進(jìn)行的交易中，商家登載于互聯(lián)網(wǎng)上的廣告到底應(yīng)視為要約，還是應(yīng)視為要約邀請(qǐng)？這是一個(gè)十分重要但一直都存有爭(zhēng)議的問(wèn)題。有人主張應(yīng)都視為要約邀請(qǐng)，因?yàn)檫@些信息都是向不特定的多數(shù)人發(fā)出；也有人主張應(yīng)都按要約處理，因?yàn)檫@些廣告所包含的信息比較完整，涵蓋了合同的主要內(nèi)容。另外，還有人傾向于根據(jù)不同情形分別解決，根據(jù)按照交易的性質(zhì)，他們將網(wǎng)上交易分為三類(lèi)：銷(xiāo)售實(shí)物、銷(xiāo)售軟件、網(wǎng)上服務(wù)。這種觀點(diǎn)主張：在第一種交易中，廣告一般應(yīng)視為要約邀請(qǐng)；而在后兩種交易中，廣告一般應(yīng)視為要約。
我們認(rèn)為，較之于前兩種觀點(diǎn)而言，第三種觀點(diǎn)注意到電子商務(wù)具有不同于一般交易活動(dòng)的特點(diǎn)，因而有一定的可取之處。但是，必須指出，上述方法亦有其局限性：從交易的對(duì)象的種類(lèi)出發(fā)，而不是根據(jù)意思表示的內(nèi)容、目的來(lái)區(qū)分要約與要約邀請(qǐng)，其結(jié)果必然是不準(zhǔn)確的。譬如，在網(wǎng)上以實(shí)物為對(duì)象的交易中，相當(dāng)普遍（而不是個(gè)別）的情況是：商家的廣告內(nèi)容十分詳盡，覆蓋了標(biāo)的物、價(jià)格、交貨方法、時(shí)間及地點(diǎn)、付款方式、甚至售后服務(wù)、免責(zé)事由等諸事項(xiàng)；更為重要的是，商家自己實(shí)際上也已將其視為要約。在此情況下，按照上述觀點(diǎn)，這種廣告仍視為要約邀請(qǐng)，允許商家可自由拒絕消費(fèi)者的承諾，或隨時(shí)撤回其意思表示，則于消費(fèi)者有何公平可言？
因此，我們主張，要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，仍然應(yīng)回到《合同法》中去尋找。根據(jù)前引第14條，這一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是：（1）意思表示的內(nèi)容是否具體確定；（2）其發(fā)出人是否有受該意思表示約束的意圖。
（三）意思表示的撤回與撤銷(xiāo)。意思表示的撤回是指在意思表示到達(dá)對(duì)方之前與之到達(dá)對(duì)方的同時(shí)，表意人又向其發(fā)出通知以否認(rèn)前一意思表示效力的行為。在合同法中，意思表示的撤回包括要約的撤回和承諾的撤回。兩大法系對(duì)要約及承諾的撤回均是認(rèn)可的。我國(guó)《合同法》也是明確承認(rèn)了這一制度的，該法第17條規(guī)定：要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。第27條規(guī)定：承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾到達(dá)要約人之前或與承諾同時(shí)到達(dá)要約人。 意思表示的撤銷(xiāo)，是指意思表示到達(dá)對(duì)方之后、對(duì)方作出答復(fù)之前，表意人又向其發(fā)出通知以否認(rèn)前一意思表示效力的行為。在合同法中，它僅指要約的撤銷(xiāo)；承諾沒(méi)有撤銷(xiāo)問(wèn)題，因?yàn)槌兄Z根本不存在要求對(duì)方給予答復(fù)的問(wèn)題。對(duì)于要約的撤銷(xiāo)，大多數(shù)國(guó)家原則上是允許的，但一般都規(guī)定有些要約是不可以撤銷(xiāo)的。我國(guó)《合同法》第18條規(guī)定：要約可以撤銷(xiāo)。撤銷(xiāo)要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。第19條規(guī)定：有下列情形之一的，要約不得撤銷(xiāo)：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷(xiāo)；（二）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷(xiāo)的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。
在電子商務(wù)環(huán)境中，意思表示的撤回與撤銷(xiāo)是一個(gè)十分復(fù)雜的問(wèn)題。從已有的立法（譬如《示范法》以及新加坡《交易法令》）來(lái)看，似乎都對(duì)這一問(wèn)題采取了回避態(tài)度。有人認(rèn)為：數(shù)據(jù)電文的傳輸速度極快，從而使得對(duì)其的撤回與撤銷(xiāo)在事實(shí)上變得不可能。但也有人主張，“法律貴在嚴(yán)密，即使要約能撤銷(xiāo)的可能性微乎其微，也不應(yīng)完全否認(rèn)這種已得到廣泛承認(rèn)的合理權(quán)利本身。只要要約人的要約尚未獲得承諾，應(yīng)允許其對(duì)要約作出重新安排”還有人認(rèn)為：應(yīng)視采用的電子通訊方式而定。
筆者認(rèn)為，由于意思表示的撤回與撤銷(xiāo)是不同的，因此在電子商務(wù)立法時(shí)應(yīng)注意予以區(qū)別。因電子傳輸?shù)乃俣群芸�，在通常情況下，意思表示的撤回在技術(shù)上不易達(dá)到，即要求撤回的通知在承諾到達(dá)要約人之前或與承諾同時(shí)到達(dá)要約人。但對(duì)于意思表示的撤銷(xiāo)，在電子網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，有些情況下是可以實(shí)現(xiàn)的。例如，要約人以電子郵件方式發(fā)出一份可撤銷(xiāo)的要約，受要約人收到要約后，并沒(méi)有馬上答復(fù)作出承諾，此時(shí)，要約人可以撤銷(xiāo)要約，只要要約人撤銷(xiāo)其意思表示的通知在對(duì)方答復(fù)之前達(dá)到對(duì)方。但若受要約人使用了自動(dòng)回應(yīng)系統(tǒng)，對(duì)符合條件的要約自動(dòng)進(jìn)行回復(fù)，則要約人可能無(wú)法撤銷(xiāo)要約。筆者以為制定電子商務(wù)立法時(shí)，應(yīng)根據(jù)不同的電子傳遞方式作出較為靈活的規(guī)定，以適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的需要。
（四）電子合同的成立時(shí)間與成立地點(diǎn)。在合同法中，確定合同成立的時(shí)間與成立地點(diǎn)具有重要的意義。因?yàn)樵谝话闱樾蜗�，合同的成立時(shí)間也就是合同的生效時(shí)間。比如，我國(guó)《合同法》第44條就規(guī)定：依法成立的合同，自成立時(shí)生效。因此，確定了合同的成立時(shí)間也就相應(yīng)地確定了合同當(dāng)事人開(kāi)始履行合同義務(wù)的時(shí)間。而合同的成立地點(diǎn)往往在管轄、準(zhǔn)據(jù)法的確定等問(wèn)題上具有重要的參考價(jià)值。
合同成立的標(biāo)準(zhǔn)是雙方意思表示一致的達(dá)成，即合意的達(dá)成。合意的達(dá)成又是以承諾的形成為標(biāo)志。因此，合同的成立應(yīng)以承諾來(lái)作為判別標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，大陸法系是采取所謂“到達(dá)主義”，即以承諾到達(dá)要約人的時(shí)間和地點(diǎn)為合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)。與之不同的是，英美法系采取所謂“發(fā)送主義”，即以承諾發(fā)出的時(shí)間與地點(diǎn)作為合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)。
1、關(guān)于數(shù)據(jù)電文形式的承諾的生效時(shí)間。我國(guó)《合同法》第26條規(guī)定：“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效……采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用本法第十六條第二款的規(guī)定”。第16條第2款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間”�？梢钥闯�，我國(guó)《合同法》堅(jiān)持了“到達(dá)主義”的傳統(tǒng)。
聯(lián)合國(guó)《示范法》無(wú)意在此問(wèn)題上與大陸法系或英美法系的任何一方相沖突。該法回避了對(duì)承諾生效的時(shí)間作出直接規(guī)定，而僅僅是給數(shù)據(jù)電文的發(fā)出與到達(dá)時(shí)間設(shè)定了標(biāo)準(zhǔn)。如數(shù)據(jù)電文的發(fā)出時(shí)間，該法第15條第1款規(guī)定：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文的發(fā)出時(shí)間以它進(jìn)入發(fā)端人或代表發(fā)端人發(fā)送數(shù)據(jù)電文的人控制范圍之外的某一信息系統(tǒng)的時(shí)間為準(zhǔn)”。因此，聯(lián)合國(guó)《示范法》對(duì)數(shù)據(jù)電文的發(fā)出時(shí)間采用的是“發(fā)送主義”。然而，在數(shù)據(jù)電文的收到時(shí)間上，該法則采用了“達(dá)到主義”。該法第15條第2款規(guī)定，除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文的收到時(shí)間按下述辦法確定：（A）如收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)：（a）以數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該指定信息系統(tǒng)的時(shí)間為收到時(shí)間；或（b）如收件人發(fā)給了收件人的一個(gè)信息系統(tǒng)但不是指定的信息系統(tǒng)，則以收件人檢索到該數(shù)據(jù)電文的時(shí)間為收到時(shí)間。（B）如收件人并未指定某一信息系統(tǒng)，則以數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任一信息系統(tǒng)為收到時(shí)間。上述做法也為新加坡1998年《電子交易法》所完全采納。至于承諾生效到底是以數(shù)據(jù)電文的發(fā)出還是以其到達(dá)為準(zhǔn)，《示范法》根本沒(méi)有涉及。立法者顯然是想把這個(gè)問(wèn)題留給各國(guó)的國(guó)內(nèi)法去規(guī)定。
2、關(guān)于數(shù)據(jù)電文的發(fā)出與收到地點(diǎn)。聯(lián)合國(guó)《示范法》第15條第4款規(guī)定：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文應(yīng)以發(fā)端人設(shè)有營(yíng)業(yè)地的地點(diǎn)視為其發(fā)出地點(diǎn)，而以收件人設(shè)有營(yíng)業(yè)地的地點(diǎn)視為其受到地點(diǎn)。就本法的目的而言：（a）如發(fā)端人或收件人有一個(gè)以上的營(yíng)業(yè)地，應(yīng)以對(duì)基礎(chǔ)交易具有最密切聯(lián)系的營(yíng)業(yè)地為準(zhǔn)；如無(wú)任何基礎(chǔ)交易，則以其主要的營(yíng)業(yè)地為準(zhǔn)；（b）如發(fā)端人或收件人沒(méi)有營(yíng)業(yè)地，則以其慣常居住地為準(zhǔn)”�？紤]我國(guó)的實(shí)踐并參考《電子商業(yè)示范法》，我國(guó)《合同法》第34條規(guī)定：“承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定”。
據(jù)解釋?zhuān)藯l確定收到地點(diǎn)的規(guī)則，主要原因在于要處理電子商務(wù)中特有的情況，即收件人受到數(shù)據(jù)電文的信息系統(tǒng)或者檢索到數(shù)據(jù)電文的信息系統(tǒng)常常與收件人不在同一管轄區(qū)內(nèi)。由于信息系統(tǒng)地點(diǎn)的不確定性，為確保收件人與視作收件地點(diǎn)的所在地有著某種合理的聯(lián)系，且發(fā)件人可以隨時(shí)查到該地點(diǎn)，故《合同法》做了如上規(guī)定。
此規(guī)定是在法律事實(shí)上確定一件不易反駁的推定。若另一項(xiàng)法律（如有關(guān)合同訂立或法律沖突的法律）要求確定一項(xiàng)根據(jù)電文的收到地點(diǎn)時(shí)，即可使用這種推定。應(yīng)該說(shuō)，我國(guó)《合同法》這一規(guī)定充分考慮到電子商務(wù)的不同于普通交易的特性，符合國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)，因此是值得肯定的。
二、電子合同中的格式條款問(wèn)題
“格式條款的產(chǎn)生和發(fā)展是20世紀(jì)合同法發(fā)展的重要標(biāo)志之一，它的出現(xiàn)不僅改變了傳統(tǒng)的訂約方式，而且對(duì)合同自由原則形成重大的挑戰(zhàn)”格式條款在電子商務(wù)中也有著極為廣泛的適用余地。一些大型的電子商務(wù)網(wǎng)站都擬訂了極為詳盡的格式條款。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)：格式條款對(duì)于極大地降低交易成本、規(guī)范和完善合同內(nèi)容、預(yù)防和減少合同糾紛起到了重要作用。因此，原則上應(yīng)肯定其效力。但是，問(wèn)題正如前引觀點(diǎn)所指出的：它“對(duì)合同自由原則形成重大的挑戰(zhàn)”。譬如，有的網(wǎng)站的格式條款規(guī)定：本公司有權(quán)在任何時(shí)候更改或修正本合同條款，修改后的合同條款一旦通知即生效。
有的網(wǎng)站的格式條款要求消費(fèi)者事先接受其完整內(nèi)容要到承諾做出以后方可知曉的協(xié)議。還有的網(wǎng)站對(duì)于格式條款中所包含的免責(zé)內(nèi)容根本未以醒目之方式提請(qǐng)相對(duì)人注意……凡此種種，均有可能對(duì)相對(duì)人利益構(gòu)成不同程度的損害。而且，可以預(yù)料的是，隨著電子商務(wù)的突飛猛進(jìn)，所謂的“格式之戰(zhàn)”將會(huì)愈演愈烈；相應(yīng)地，對(duì)商業(yè)網(wǎng)站的格式條款的規(guī)制和對(duì)相對(duì)人利益的保護(hù)將會(huì)是一個(gè)越來(lái)越突出的問(wèn)題。不過(guò)，令人欣喜的是，我國(guó)《合同法》已對(duì)格式條款問(wèn)題作出了比較完備的規(guī)定，這些規(guī)定盡管是針對(duì)普通商品交易而作出的，但其原則、精神應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，對(duì)于電子商務(wù)仍然是可以適用的。
主要參考文獻(xiàn)：
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[3]王利明.對(duì)《合同法》格式條款規(guī)定的評(píng)析.政法論壇，1999.6.
[4]單文華.電子貿(mào)易的法律問(wèn)題.
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