就業(yè)協(xié)議書的法律性質(zhì)解讀
某公司與某學院及其六名應(yīng)屆畢業(yè)生，三方共同簽訂了全國普通高等學校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書，也即通常所說的三方協(xié)議，
就業(yè)協(xié)議書的法律性質(zhì)解讀
。三方協(xié)議經(jīng)某市大中專畢業(yè)生就業(yè)指導(dǎo)服務(wù)中心審核備案，并發(fā)放了某市大中專畢業(yè)生就業(yè)接受聯(lián)系函，要求六名應(yīng)屆畢業(yè)生在規(guī)定時限內(nèi)攜帶就業(yè)報到證、戶口遷移證、畢業(yè)證書等相關(guān)手續(xù)到某市大中專畢業(yè)生就業(yè)指導(dǎo)服務(wù)中心辦理報到手續(xù)。后該六名應(yīng)屆畢業(yè)生未及時報到，某公司遂訴至法院要求六名應(yīng)屆畢業(yè)生依照三方協(xié)議賠償違約金，某學院承擔連帶責任。
隨著就業(yè)形勢的變化，關(guān)于大學畢業(yè)生和用人單位在處理就業(yè)協(xié)議和勞動合同方面的糾紛數(shù)量不斷攀升。目前對高校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議法律性質(zhì)的意見仍然不一，就業(yè)協(xié)議中違約金條款如何認定，就業(yè)協(xié)議與勞動合同如何區(qū)別與銜接，都是理論與實務(wù)亟待解決的問題。
一、就業(yè)協(xié)議的法律性質(zhì)分析
所謂就業(yè)協(xié)議，是全國普通高校國家計劃內(nèi)全日制畢業(yè)本科生、研究生在畢業(yè)時找到工作后，根據(jù)學校的要求，與用人單位或與用人單位和學校所簽訂的協(xié)議。國家教委于1997年頒布的《普通高等學校畢業(yè)生就業(yè)工作暫行規(guī)定》(下文簡稱《暫行規(guī)定》)明確規(guī)定，用人單位在當年11月至次年5月簽訂畢業(yè)生錄用協(xié)議。之后，國家教育部高校學生司制訂了全國統(tǒng)一的畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書，后來又由各省教育廳根據(jù)本省情況制訂就業(yè)協(xié)議書，協(xié)議書由學校統(tǒng)一發(fā)放，每個學生只能領(lǐng)取一套帶有編號的就業(yè)協(xié)議書。關(guān)于就業(yè)協(xié)議的性質(zhì)究竟為何，理論界的看法不同，司法實踐中的理解也不一致。
1.民事合同說。在程立訴比亞迪股份有限公司等返還違約金案中，二審法院上海市第一中級人民法院在終審判決書中認為：本案中，比亞迪股份有限公司、程立以及案外人華中科技大學于2004年4月15日共同簽訂的畢業(yè)研究生就業(yè)協(xié)議書并非勞動法意義上的勞動合同，而是一般的民事協(xié)議。本案的審理應(yīng)當適用民法通則而非勞動法。原審法院以勞動合同為案由并依照勞動法的相關(guān)規(guī)定對本案進行處理是屬錯誤。[1]在該案中，上海市第一中級人民法院對就業(yè)協(xié)議的法律性質(zhì)采取了民事合同說。這種觀點認為，從就業(yè)協(xié)議簽訂的時間、內(nèi)容及內(nèi)容體現(xiàn)的當事人法律地位看，就業(yè)協(xié)議不是勞動合同。如果畢業(yè)生違反了協(xié)議書的規(guī)定，用人單位可以根據(jù)合同法來追究畢業(yè)生的違約責任。
2.預(yù)約合同說。在俞蘇蘭與福建省電力有限公司申請勞動爭議糾紛再審案中，福州市中級人民法院在再審判決書中認為：俞蘇蘭與福建省商業(yè)高等�？茖W校、福建省電力有限公司簽訂的就業(yè)協(xié)議書，是畢業(yè)生、學校和用人單位三方關(guān)于畢業(yè)生將來就業(yè)意向的初步約定，其本身在法律性質(zhì)上并不是勞動合同。[2]在該案中，福州市中級人民法院對就業(yè)協(xié)議的法律性質(zhì)采取了預(yù)約合同說。此觀點認為，就業(yè)協(xié)議與勞動合同既有聯(lián)系又有區(qū)別，根據(jù)該預(yù)約合同而訂立的勞動合同屬于本合同。它只是畢業(yè)生將來與用人單位簽訂勞動合同的依據(jù)，畢業(yè)生到用人單位后，就業(yè)協(xié)議作為預(yù)約合同的約束力就完成了，而勞動關(guān)系應(yīng)當以勞動合同為準。
3.勞動合同說。在李某某訴天津某學院人事爭議案中，一、二審法院在認定全國畢業(yè)研究生就業(yè)協(xié)議書的效力問題上均適用《中華人民共和國勞動法》第17條，即在就業(yè)協(xié)議效力上采取了勞動合同說。[3]這種觀點認為，就業(yè)協(xié)議是勞動合同的一種特殊形式，因為畢業(yè)生一旦與用人單位簽訂了就業(yè)協(xié)議，畢業(yè)生就要到簽約單位工作，用人單位就要為其安排相應(yīng)崗位，即確定了勞動關(guān)系，二者主體意思表示一致，法律依據(jù)一致。
應(yīng)該說，上述觀點都承認就業(yè)協(xié)議是一種合同，符合合同的本質(zhì)。但其分歧主要集中在就業(yè)協(xié)議究竟是一種什么性質(zhì)的合同的問題上。
從歷史層面看，高校就業(yè)協(xié)議是一個轉(zhuǎn)型期中國的特殊歷史階段的產(chǎn)物，是計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡的產(chǎn)物。隨著改革開放的進程和高等教育的普及性推廣，大學生就業(yè)大致經(jīng)歷了三個階段。第一個階段：一元體制時期，國家統(tǒng)一分配。1951年10月1日，當時的政務(wù)院決定“高等學校畢業(yè)生的工作由政府分配”。1981年，“文革”后首批統(tǒng)一招收的本科畢業(yè)生就業(yè)，國家恢復(fù)中斷了十幾年的畢業(yè)生統(tǒng)一計劃分配制度。第二階段：一元分配體制被打破，高校作用開始凸顯。1985年5月27日，《中共中央關(guān)于教育體制改革的決定》出臺，其中畢業(yè)分配制度的改革是《決定》的重大決策之一，允許學校有一定自主分配的權(quán)力。“雙向選擇”開始進入人們的視野。第三階段：自主擇業(yè)，雙向選擇。1989年3月6日教育部頒布《高等學校畢業(yè)生分配制度改革方案》，正式推出“畢業(yè)生自主擇業(yè)、用人單位擇優(yōu)錄取”的雙向選擇制度。大學畢業(yè)生開始“自謀生路”。
從流程來看，簽訂就業(yè)協(xié)議是高校畢業(yè)生畢業(yè)工作之中的一項重要程序，全國普通高校畢業(yè)生按“全國普通高校畢業(yè)生的就業(yè)程序”辦理有關(guān)畢業(yè)生就業(yè)手續(xù)。在畢業(yè)之時畢業(yè)生走向工作單位工作，人事關(guān)系包括戶口檔案等隨之也要遷移，而遷移的條件按照國家教育部的統(tǒng)一規(guī)定只能是通過簽訂就業(yè)協(xié)議書，再依據(jù)就業(yè)協(xié)議書開具全國高校統(tǒng)一的“高校畢業(yè)生就業(yè)報到證”，才能到工作單位和有關(guān)部門辦理戶口、人事檔案和“各種福利金”等手續(xù)。在規(guī)定期限內(nèi)簽訂協(xié)議書，高等院校將根據(jù)協(xié)議書編制就業(yè)計劃并上報省教育廳。經(jīng)國家教育部審核下發(fā)，畢業(yè)生方可持有高校畢業(yè)生就業(yè)報到證，此時才真正具備了正規(guī)高校畢業(yè)生的標志。從上述高校畢業(yè)生就業(yè)的流程可以看出，就業(yè)協(xié)議的功能在于學校上報就業(yè)計劃、用人單位申報進人指標、畢業(yè)生辦理落戶手續(xù)的證明作用等帶有濃厚計劃分配色彩的行政管理職能，而不是為了規(guī)范畢業(yè)生與用人單位的勞動關(guān)系。因此，無論從民法還是勞動法視野下審視就業(yè)協(xié)議，都會發(fā)現(xiàn)有著格格不入的地方。例如，依據(jù)《暫行規(guī)定》第24條：“……未經(jīng)學校同意，畢業(yè)生擅自簽訂的協(xié)議無效。”從這一規(guī)定可以得出協(xié)議三方并不平等，因為學生和用人單位簽署協(xié)議的前提是學校同意，未經(jīng)學校同意，協(xié)議無效，而且簽署就業(yè)協(xié)議往往還作為大學畢業(yè)生順利畢業(yè)的一個重要條件而具有很強的強制性。因此，由于就業(yè)協(xié)議往往不具有主體的平等性和意志自由性，和民事合同的基本精神背道而馳。
從內(nèi)容層面看，高校就業(yè)協(xié)議大多內(nèi)容相對簡單、籠統(tǒng)，主要是畢業(yè)生如實介紹自身情況，并表示愿意到用人單位就業(yè)、用人單位表示愿意接收畢業(yè)生，學校同意推薦畢業(yè)生并列入就業(yè)計劃進行派遣。因為喪失《勞動合同法》所規(guī)定的勞動合同期限、工作內(nèi)容和工作地點、勞動報酬等法定必備條款，很難講就業(yè)協(xié)議視為勞動合同。在文章開頭的案例中，就業(yè)協(xié)議的備注欄里明確約定：“甲方到乙方報到雙方當即正式簽訂勞動合同……”可見，簽訂就業(yè)協(xié)議時各方當事人就明確就業(yè)協(xié)議不同于勞動合同，簽訂就業(yè)協(xié)議是為了將來簽訂勞動合同。這里的就業(yè)協(xié)議法律性質(zhì)采取“預(yù)約合同說”更為合適。
二、就業(yè)協(xié)議中的違約金條款
無論是就業(yè)協(xié)議還是勞動合同中的違約金條款，其實質(zhì)都是針對合同得以履行所設(shè)定的一種金錢擔保。就業(yè)協(xié)議中違約金條款的功能在于擔保協(xié)議一方當事人按照協(xié)議的約定，在符合了就業(yè)主體資格的情況下，到對方或者對方指定的地點工作。勞動合同中違約金條款功能在于擔保勞動者一方能夠履行服務(wù)期和競業(yè)限制的約定。二者區(qū)別具體表現(xiàn)在以下幾個方面：
首先，就業(yè)協(xié)議與勞動合同違約金的承擔主體不同。就業(yè)協(xié)議中違約金承擔主體是雙方，畢業(yè)生和用人單位都可能成為協(xié)商確定的違約金承擔主體，
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《就業(yè)協(xié)議書的法律性質(zhì)解讀》(http://m.clearvueentertainment.com)。在勞動合同中，違約金條款的設(shè)定是針對勞動者一方而言的，勞動者是支付違約金的義務(wù)主體，即勞動者違反服務(wù)期或競業(yè)限制的約定時，向用人單位支付違約金。用人單位并不是勞動法領(lǐng)域內(nèi)的違約金支付的義務(wù)主體。用人單位的合同責任都是由法律強制規(guī)定的，即違約行為同時也構(gòu)成違法行為。如果用人單位存在單方面違法解除勞動合同等違約行為，根據(jù)《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者可以依法要求繼續(xù)履行合同，或者要求用人單位支付違法解除合同的經(jīng)濟補償金和實際損失。其次，違約緣由不同。就業(yè)協(xié)議是普通民事合同，違約金條款是可以由雙方自由協(xié)商確定的，可以是針對不能如期締結(jié)勞動合同的風險，這風險包括用人單位人員招聘工作過程中支付的成本和人事管理上的預(yù)期利益。也可以針對就業(yè)協(xié)議約定其他權(quán)利義務(wù)的違反或變更。
具體言之，我國《合同法》所確認的合同自由原則主要表現(xiàn)為，在盡量限制合同法的強制性規(guī)范的同時，擴大任意性規(guī)范的適用范圍。在一般情況下，有約定時依約定，無約定時依法律規(guī)定。合同自由原則在違約責任方面表現(xiàn)為充分尊重當事人享有的選擇補救方式的自由，因此，關(guān)于違約金條款應(yīng)充分尊重當事人的約定，即當事人可以約定違約金的支付數(shù)額和條件。[4]當然合同自由權(quán)利禁止濫用，《合同法》第114條有關(guān)違約金增減的規(guī)定即是體現(xiàn)。而勞動合同關(guān)系是勞動法律關(guān)系，違約緣由由法律強制規(guī)定。
因此，勞動合同不同于一般的民事、經(jīng)濟合同，勞動合同法屬于社會勞動法范疇，具有社會法的屬性，不能用民事、商事行為準則套用勞動關(guān)系。勞動者簽訂勞動合同的目的是為了獲得生存的必要生活用品，勞動是勞動者謀生的基本手段。勞動關(guān)系雙方經(jīng)濟地位天然不平等，需要國家通過立法予以矯正。“強資本、弱勞動”也是我國目前勞動關(guān)系領(lǐng)域中的基本現(xiàn)狀，現(xiàn)實生活中，在勞動者合法權(quán)益屢遭侵害，也亟需強化對勞動者的保護。在勞動關(guān)系領(lǐng)域中，由于勞動合同關(guān)系被誤讀為一般民事合同關(guān)系，其中違約金條款被用人單位普遍濫用，成為限制甚至禁止勞動者合理流動的手段。針對現(xiàn)狀，《勞動合同法》對違約金的適用范圍做了非常嚴格的限制，僅限于兩種情形：其一、用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓的，可以約定服務(wù)期和違約金，勞動者違反服務(wù)期限約定的，要向用人單位支付違約金;其二、用人單位與勞動者約定竟業(yè)限制條款的`，可以約定違約金，勞動者違反的，應(yīng)向用人單位支付違約金。同時，《勞動合同法》還明確了出資培訓情形下違約金的數(shù)額以及竟業(yè)限制情形下限制的人員及期限都做了限制性的規(guī)定，明確了除前述兩種情形外“用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金”的禁止性規(guī)定。[5]
通過以上分析不難看出，由于就業(yè)協(xié)議與勞動合同本身性質(zhì)不同，其中的違約金條款也有很大差別。畢業(yè)生違反就業(yè)協(xié)議對于用人單位而言危害主要表現(xiàn)在：用人單位往往為錄用一畢業(yè)生做了大量的工作，有的甚至對畢業(yè)生將要從事的具體工作也有所安排。同時畢業(yè)生就業(yè)工作時間相對比較集中，一旦畢業(yè)生因某種原因違約，勢必使用人單位的錄用工作付之東流，用人單位若另起爐灶，選擇其他畢業(yè)生，在時間上也不允許。從而給用人單位工作造成被動。因此違約金的約定主要是為了賠償用人單位招錄的費用。鑒于實踐中由于錄用費用的舉證比較麻煩，可以預(yù)定賠償數(shù)額，預(yù)定賠償數(shù)額與違約金性質(zhì)不同，但也可以起到促使雙方履行合同的目的。《上海普通高等學校學生就業(yè)工作管理辦法》規(guī)定畢業(yè)生違反就業(yè)協(xié)議賠償不得超過畢業(yè)生一個月的工資，這個標準還是比較合理的。
三、就業(yè)協(xié)議適用勞動合同法之建議
從長遠的眼光來看，將高校畢業(yè)生的就業(yè)工作納入《勞動合同法》的調(diào)整范圍更符合市場經(jīng)濟運行規(guī)律。要達到這一目的，要做好以下兩個方面的工作：
1. 修訂相關(guān)法律法規(guī)，明確就業(yè)協(xié)議可以適用勞動合同法。就業(yè)協(xié)議之所以成為了畢業(yè)生勞動權(quán)益保障之障礙，關(guān)鍵在于其法律性質(zhì)模糊，既非一般的民事協(xié)議，又具有不同于勞動合同的一面。關(guān)于學校在就業(yè)協(xié)議中的地位，筆者認為學校并不是就業(yè)協(xié)議的簽約主體。從《暫行規(guī)定》第24條的可以看出，畢業(yè)生在簽訂就業(yè)協(xié)議時需要學校“同意”，未經(jīng)“同意”擅自簽訂的就業(yè)協(xié)議無效，學校作為就業(yè)協(xié)議的審批機構(gòu)而不是簽約主體，學校的行政權(quán)力來源于《暫行規(guī)定》之授權(quán)。如果我們仔細研究就業(yè)協(xié)議中的學校的權(quán)利和義務(wù)，均是基于《暫行規(guī)定》的法定義務(wù)，而不是由于就業(yè)協(xié)議產(chǎn)生的約定義務(wù)。同時這一點也說明，立法者原意并非將學校作為簽約主體一方，而是以管理機構(gòu)的身份對就業(yè)協(xié)議加以控制，達到保護畢業(yè)生權(quán)益和用人單位了解畢業(yè)生真實情況并使簽約的畢業(yè)生如約到用人單位工作之目的，促進畢業(yè)生就業(yè)和維護社會關(guān)系的穩(wěn)定和諧。實踐中學校不再是就業(yè)協(xié)議的簽約主體這一觀點已經(jīng)為多數(shù)人接受，先后有廣東省、天津市、上海市等地以行政規(guī)范性文件的形式明確學校不再是就業(yè)協(xié)議簽約主體只是鑒證登記方。但無論是審批機構(gòu)還是鑒證主體，學校都不是就業(yè)協(xié)議的簽約主體，因而不會成為適用勞動合同法之障礙。出臺有法律效力的規(guī)章或司法解釋，明確就業(yè)協(xié)議可以適用勞動合同法，這樣才可以解決就業(yè)協(xié)議與勞動合同之沖突，有效地保障畢業(yè)生勞動權(quán)益。
2. 修改就業(yè)協(xié)議內(nèi)容，實現(xiàn)就業(yè)協(xié)議與勞動合同的內(nèi)容銜接。就業(yè)協(xié)議歷來以內(nèi)容泛、約束力差而備受詰難，如果依其僅有的七條規(guī)定來看，僅能證明用人單位愿意接納畢業(yè)生，畢業(yè)生愿意到用人單位工作這兩點。如以這樣內(nèi)容的協(xié)議適用勞動合同法必然達不到我們期望的效果。用人單位也會利用就業(yè)協(xié)議內(nèi)容簡單的缺陷，規(guī)避法定義務(wù)，簽約雙方的權(quán)利與義務(wù)就會失去平衡。因此，必須對現(xiàn)行的就業(yè)協(xié)議加以改進。具體改進內(nèi)容包括：第一，刪除協(xié)議中有關(guān)學校的權(quán)利和義務(wù)的條款，因為學校義務(wù)均系法定權(quán)利與義務(wù)，即便協(xié)議中沒有約定，學校亦當遵循《暫行規(guī)定》之要求忠實履行。第二，增加工作期限、工作內(nèi)容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬、社會保險、勞動保護和勞動條件等勞動合同主要條款的相關(guān)內(nèi)容，使就業(yè)協(xié)議的規(guī)范內(nèi)容更加充實，增強就業(yè)協(xié)議的法律約束力。
綜上所述，就業(yè)協(xié)議不僅具有適用勞動合同法的必要性，而且也具有可行性。只有改進就業(yè)協(xié)議，使就業(yè)協(xié)議成為特殊的勞動合同，才能實現(xiàn)就業(yè)協(xié)議與勞動合同的銜接，消除畢業(yè)生就業(yè)過程中各種違背勞動法律、法規(guī)的侵害畢業(yè)生和用人單位權(quán)益的現(xiàn)象。也只有使就業(yè)協(xié)議適用勞動合同法，畢業(yè)生的各種勞動權(quán)益才能得到有效的保障，而不至于像現(xiàn)在這樣投訴無門。俗話說“無保障則無權(quán)利”，只有有了法律的保障，畢業(yè)生的各種勞動權(quán)益才能從法定權(quán)利轉(zhuǎn)化為實有權(quán)利。
注：
[1]參見程立訴比亞迪股份有限公司等返還違約金案民事判決書，載中國審判法律應(yīng)用支持系統(tǒng)。
[2]參見福建省高級人民法院(2009)閩民申字第1520號俞蘇蘭與福建省電力有限公司申請勞動爭議糾紛再審案民事裁定書，中國審判法律應(yīng)用支持系統(tǒng)。
[3]參見天津市北辰區(qū)人民法院(2006)辰民初字第811號民事判決書、天津市第一中級人民法院(2006)一中民終字第522號民事判決書。
[4]2004年以前的《全國普通高等學校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書》對違約金的限額沒有規(guī)定，違約金雙方協(xié)商，但常常由企業(yè)主導(dǎo)，一般為數(shù)千元，有的甚至達到上萬元。從2005年開始，國家有關(guān)部門規(guī)定，違約金被限定不超過畢業(yè)生一個月的工資。2007年以后有些省市對這一規(guī)定根據(jù)地方發(fā)展情況做了變通，比如上海地區(qū)在違約金不超過畢業(yè)生一個月的工資前加上建議兩字，變成軟約束。
[5]比如《勞動合同法》規(guī)定，用人單位因其為勞動者提供專項培訓費用并約定服務(wù)期的，勞動者應(yīng)當支付的違約金的數(shù)額不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓費用。對用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項負有保密義務(wù)的勞動者，勞動合同或者保密協(xié)議中可以約定競業(yè)限制條款。用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當按經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金等。
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