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關(guān)于民法的法典化與非法典化思考論文
摘要：民法立法的法典化是社會(huì)理性主義的思想基礎(chǔ)，同時(shí)也是法制統(tǒng)一的政治需求，也算是當(dāng)前法律科學(xué)化的追求目標(biāo)。但是社會(huì)發(fā)展的多樣性也給民法立法提出了更高的要求，民法立法逐漸形成一種民法立法非法典化的新思潮。文章主要對(duì)民法立法的法典化以及非法典化展開討論，并重點(diǎn)闡述了民法立法非法典化的重要意義，供相關(guān)供工作者參考。
關(guān)鍵詞：民法；法典化；非法典化
引言
中國民法的法典化不止一次被國家議程所提及，可惜的是，時(shí)至今日仍然未能制定出一部真正意義上的民法典。在歐盟國家民法非法典化趨勢(shì)日盛的情況下，中國是應(yīng)該追隨歐洲法制先進(jìn)國家的足跡探索民法非法典化的問題，還是應(yīng)該早日制定出自己的民法典，針對(duì)這一問題的探討非常多。基于《民法總則》的出臺(tái)，文章就從中國民法立法本土化、傳統(tǒng)化的角度出發(fā)，簡(jiǎn)單談一下民法立法法典化和非法典化。
1法典化與非法典化的綜合比較
1.1兩大法系的哲學(xué)基礎(chǔ)
理性主義認(rèn)為必須用完全符合人的理性或人性的法律代替舊法律或?qū)笳哌M(jìn)行深刻改造，并認(rèn)為新的法律應(yīng)該是成文形式、內(nèi)容完備詳盡、表達(dá)明確和編排合乎邏輯的，能使每個(gè)成年公民都能理解和掌握的法律。法律的形式理性認(rèn)為人們應(yīng)當(dāng)在一部唯一的、經(jīng)過系統(tǒng)劃分的法典中對(duì)公民的權(quán)利清晰地加以規(guī)定，以便每個(gè)成年人都能知道他的權(quán)利并且獨(dú)立地對(duì)權(quán)利加以運(yùn)用。目前我國部分學(xué)者也以理性主義為哲學(xué)基礎(chǔ)贊成民法法典化。
成文的法律具有穩(wěn)定性，但不能伴隨著社會(huì)的發(fā)展而發(fā)展，因而具有滯后性。英美法系主張自由裁量主義，法官按照遵循先例的原則兼顧平衡法的價(jià)值，結(jié)合案件事實(shí)實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公平與正義。當(dāng)確定人們必須受其支配的法規(guī)時(shí)，感到的時(shí)間的必然性、流行的道德和政治理論、社會(huì)政策上公認(rèn)的或無意識(shí)的直覺知識(shí)，以及法官與其同胞共有的偏見，都要比演繹推理的作用大得多。法律表現(xiàn)了一個(gè)國家?guī)讉�(gè)世紀(jì)以來的發(fā)展史，我們不能僅僅把它看成好像數(shù)學(xué)書本中的一些公理和定理。
1.2兩大法系的歷史淵源
大陸法系起源于羅馬法，羅馬法主要是關(guān)于人、家庭、繼承、財(cái)產(chǎn)、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美⑵跫s等民事法律方面的規(guī)范，也有一些刑事和訴訟程序方面的規(guī)范。隨著資本主義的萌芽，文藝復(fù)興的到來，羅馬法逐漸復(fù)興。中世紀(jì)的歐洲分裂得較為嚴(yán)重，一國內(nèi)部不同地區(qū)適用不同的法律或者習(xí)慣。僅法國，其南部適用成文法，北部便適用日耳曼習(xí)慣法。隨著民族國家的興起，頒布、施行成文法成為國家內(nèi)部規(guī)則統(tǒng)一的重要舉措。
英美法系因起源于英國的普通法而得名，英國普通法是統(tǒng)一的中央政權(quán)下的產(chǎn)物。起源于英國的普通法，由于英國曾是“日不落”帝國而推廣到世界各地。英美法系采用判例法的方式維持著法律的穩(wěn)定，在遵循前例的過程中，遵守先前審判過程中堅(jiān)持的原則、規(guī)則。隨著社會(huì)的發(fā)展，抽象的法律規(guī)則或許有不同的釋義，但將一個(gè)案件同另一個(gè)案件相比并抽象其相同因素，再不斷地應(yīng)用到新的案件之中有利于維持個(gè)案的公平與正義。依照判例的過程，其實(shí)質(zhì)是再創(chuàng)造的過程。因而與成文法相比，判例法的優(yōu)點(diǎn)在于法律規(guī)范穩(wěn)定、明確、具體，有助于維護(hù)法律尊嚴(yán)，提高社會(huì)的法治意識(shí)。
1.3兩大法系對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的影響
法律對(duì)國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展起著非常重要的作用，法律對(duì)經(jīng)濟(jì)有著信號(hào)作用、自我承諾作用，即通過法律預(yù)示、指引著市場(chǎng)主體的行為。在發(fā)展中國家，行政權(quán)經(jīng)常干預(yù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，因而通過法律的方式限制行政權(quán)，保障市場(chǎng)主體的意思自治，在很大程度上能激發(fā)企業(yè)家的積極性。
對(duì)于發(fā)展中國家，普通法的體制是比較有利于發(fā)展的，它比較有效率。但一個(gè)發(fā)展中國家若本身保持著大陸法系的特點(diǎn)，將本國法律創(chuàng)新、移植為英美法系需要很長(zhǎng)的時(shí)間，這是其一。其二，英美法系之所以能保持促進(jìn)效率提高的勢(shì)頭是因?yàn)橛兄鴥?yōu)秀的法律職業(yè)人群，而大陸法系國家大多都在本科教學(xué)中傳播法律知識(shí)，并以抽象邏輯劃分學(xué)科開展教學(xué)。而英美法系國家的法官都從律師中選拔產(chǎn)生，而律師有著豐富的工作經(jīng)驗(yàn)和學(xué)術(shù)素養(yǎng)。因此，在衡量改革成本，權(quán)衡法律傳統(tǒng)以后哪種法系能更好促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展還很難確定。
2民法立法非非法典化的意義
脫離現(xiàn)實(shí)去爭(zhēng)論法典化與非法典化是沒有意義的，完善民法立法的目的為的就是使民法更適合中國的文化傳統(tǒng)和司法現(xiàn)實(shí)。中國的民法立法還沒有到達(dá)一個(gè)很完備的階段，在未來很長(zhǎng)的一段時(shí)期之內(nèi)，中國的民法立法應(yīng)當(dāng)秉持本土化、傳統(tǒng)化、包容化的理念去轉(zhuǎn)變、去發(fā)展，這是一個(gè)持續(xù)開放的過程。但是，這個(gè)開放不是面對(duì)西方文化、西方法律傳統(tǒng)的開放，而更主要的是挖掘、甄別、篩選、恢復(fù)自近代以來我們國家現(xiàn)代化進(jìn)程中原來盲目摒棄的、與西方法律文明相沖突的中國傳統(tǒng)文化和價(jià)值觀，以及一些有實(shí)踐價(jià)值的司法傳統(tǒng)。
2.1民法立法非法典化，有利于在保持西方現(xiàn)代法律文化為主流的前提下，審慎的引入中國傳統(tǒng)法律文化中合理的部分
西方的法文化促進(jìn)了物資文明的高度發(fā)展，促進(jìn)了社會(huì)進(jìn)步，發(fā)挖了個(gè)人潛質(zhì)，但也帶來了貧富懸殊以及對(duì)外在環(huán)境的掠奪性的破壞。而中國傳統(tǒng)法文化主要還是以儒家倫理為內(nèi)核，講究“天人合一”，講究社會(huì)的和諧，講究教化對(duì)整個(gè)社會(huì)關(guān)系的正面作用。打一個(gè)不怎么恰當(dāng)?shù)谋确剑鞣椒晌幕拖袷俏麽t(yī)西藥，它已經(jīng)到了一個(gè)DNA層面、準(zhǔn)分子層面去研究病理醫(yī)理和藥理，當(dāng)然具備極高的科學(xué)性，我們投醫(yī)問藥還是主要依賴西醫(yī)。而中國傳統(tǒng)法律文化就像是中醫(yī)，其中很大一部分沒有被科學(xué)論證，但也并非毫無是處，它所倡導(dǎo)的全身調(diào)理、陰陽平衡以及事先預(yù)防等種種理念，對(duì)于疾病的輔助治療是非常有效的。因此，我們之前全面摒棄中國傳統(tǒng)法律文化的行為，站在后來人的角度去反思，似乎有點(diǎn)矯枉過正。現(xiàn)在，中國的社會(huì)物質(zhì)文明發(fā)展到一個(gè)較高的程度，政局穩(wěn)定，法律體系逐步完善，是到應(yīng)該花精力挖掘中國傳統(tǒng)法律文化中相對(duì)合理的元素并將其法律化的歷史階段了。這樣的一個(gè)過程，必然是從無到有，從少到多，從淺到深的。非法典化的立法原則可以靈活及時(shí)的使其法條化、固定化，為中國民法的本土化、傳統(tǒng)化提供便利。
2.2民法立法非法典化，有利于在以堅(jiān)持現(xiàn)有司法制度的前提下，恢復(fù)適用部分具體的中國傳統(tǒng)法律制度，降低司法成本，調(diào)和社會(huì)矛盾
由于東西方社會(huì)發(fā)展的不同，中國法律制度與西方法律制度，有著鮮明的區(qū)別。在我國清末時(shí)期，政治體制的落后被尖銳社會(huì)矛盾倒逼，倉促進(jìn)行法律現(xiàn)代化，不假思索的全盤接受了西方法律制度。從十九世紀(jì)至今一百多年的司法實(shí)踐，雖然在大多數(shù)領(lǐng)域證實(shí)了西方法律制度的先進(jìn)性與科學(xué)性，但是在某些方面，特別是在調(diào)整民生民俗、人身關(guān)系以及財(cái)產(chǎn)關(guān)系方面，西方個(gè)人主義傾向的文化傳統(tǒng)與中國家族式文化傳統(tǒng)顯得非常格格不入。在中國的傳統(tǒng)文化中有著重要地位的諸如“保甲” 、“嫡長(zhǎng)子繼承”、“父?jìng)觾敗钡戎贫�，雖然看似與現(xiàn)代法律精神有所沖突，但是拋開西方法律文化先入為主的影響，仔細(xì)思考之后，其實(shí)這些制度在正當(dāng)性上并沒有問題，沖突的只是中西方文化與價(jià)值觀。中國的傳統(tǒng)法律制度是在中國歷史進(jìn)程中隨著社會(huì)的發(fā)展而慢慢建立完善起來的，在處理中國傳統(tǒng)社會(huì)關(guān)系的過程中起到的正面作用，遠(yuǎn)比生搬硬套西方法律制度來的有效，產(chǎn)生的司法后果也更能為國人所接受。因此，我們這一代法律人，把西方法律制度改頭換面拿來用，并沒有什么獨(dú)到之處，而真正需要的，是改良并恢復(fù)那部分適合中國社會(huì)獨(dú)特性的傳統(tǒng)法律制度。這就要求民法在立法的過程中，要有相當(dāng)大的彈性和寬容度，逐步把相關(guān)的傳統(tǒng)內(nèi)容納入到司法實(shí)踐中去。
2.3民法立法非法典化，有利于及時(shí)有效的消除西方法律文化中不適用于中國社會(huì)的部分對(duì)于中國法治現(xiàn)代化產(chǎn)生的消極影響
西方民法的理論根源基于市民社會(huì)，無論是古希臘文明、古羅馬文明以至于文藝復(fù)興之后從意大利起源的近現(xiàn)代商業(yè)文化，甚至發(fā)源于中東的猶太文明、波斯文明或伊斯蘭文明，無不重視經(jīng)商貿(mào)易，從這樣的文化土壤中發(fā)展起來的市民法，從骨子里帶有個(gè)人主義與拜物主義的基因。西方民法精神重視契約、規(guī)則、獨(dú)立，講究自由、平等、誠信，這一系列的理念給清末封閉的中國封建社會(huì)帶來了壓倒性的沖擊，這是進(jìn)步的，是需要接受的。但與此同時(shí)，這樣的法文化也帶來一種把所有社會(huì)關(guān)系物化的傾向，一定程度上導(dǎo)致了西方社會(huì)的人際關(guān)系理性但陷于冷漠，無法反映人與人之間、人與物之間以及人與自然之間客觀存在的感情、倫理以及這樣的感情、倫理在調(diào)整社會(huì)關(guān)系中起到的各種作用。而中國社會(huì)，說到底還沒有徹底走出熟人社會(huì)（同時(shí)，筆者認(rèn)為熟人社會(huì)和市民社會(huì)沒有孰優(yōu)孰劣之分），這樣一種冷冰冰的西方法文化并不是包治所有中國社會(huì)問題的靈藥，其中不適用中國社會(huì)傳統(tǒng)的理念、制度，應(yīng)當(dāng)也必然會(huì)在中國法律本土化的發(fā)展進(jìn)程中揚(yáng)棄。比如，婚姻并非是簡(jiǎn)單的契約，而相鄰也絕非僅限于物權(quán)，至于自然人破產(chǎn)的制度，筆者認(rèn)為就不應(yīng)當(dāng)被引入中國的民事法律制度中來。這一系列的不兼容都需要我們?cè)诹⒎ㄖ猩萍尤∩�，只有�?jiān)持民法立法的非法典化，才能在探索中不斷完善，日益精進(jìn)。
結(jié)束語
總而言之，民法的法典化與非法典化探討必須要在結(jié)合本國國情的基礎(chǔ)上進(jìn)行，脫離現(xiàn)實(shí)的爭(zhēng)議是沒有任何意義的。民法法典化與非法典化的爭(zhēng)議最終要?dú)w結(jié)于哲學(xué)問題上。到底是我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)制定法典而產(chǎn)生了民法法典化，還是歷史時(shí)代的巨輪選擇了民法法典而推動(dòng)我們?nèi)ゾ幾@樣一部民法典，還是說堅(jiān)持推行非法典化，這是需要我們不斷探索的一個(gè)問題。但是無論是秉承哪一種觀點(diǎn)，首先都必須要立足于我國國情，這樣才能真正發(fā)揮民法在社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的作用。
參考文獻(xiàn)：
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