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“蒙古法系”質(zhì)疑
一、“蒙古法系說”的提出
日本明治大學島田正郎教授，在明治大學的刊物《法律論叢》上，連續(xù)多年發(fā)表了題為《清朝對蒙古立法與蒙古習慣法》的系列論文，對清朝蒙古立法的內(nèi)容及沿革作了深入的比較研究。后經(jīng)他整理，將這些內(nèi)容匯集成《清朝蒙古例研究》一書，作為他的東洋法制史研究論集之五。島田先生在他的著作中提出了古代亞洲歷史上，除中華法系外，還有一個與其并存的“蒙古法系”的觀點。他說：“我認為，與居住在濕潤亞洲的農(nóng)業(yè)文化為基礎(chǔ)的中華法系相并存的，還有居住在干燥亞洲的以游牧民文化為基礎(chǔ)的‘蒙古法系’-或擴大稱之為‘北亞法系’亦可。東方兩大法系并存，決非過言”；[i]并進一步對“蒙古法系”的產(chǎn)生范圍作了這樣的結(jié)論：“所謂‘蒙古法系’也不是蒙古民族所獨創(chuàng)，而是自古以來以干燥亞洲為舞臺的許多游牧民族的產(chǎn)物”。[ii]
所謂“法系”，是指劃分彼此相區(qū)別的法律系統(tǒng)而言，是資產(chǎn)階級法學家對世界各國法律，按其內(nèi)容、形式和某些特征所作的劃分。通常把具有某些特征形式和歷史傳統(tǒng)的某一國家法律，以及仿效它的其他國家法律歸于同一體系。一般把世界各國法律分為五大法系，即中華法系、印度法系、羅馬法系、英美法系和阿拉伯法系，但也有些學者將其劃分為七大法系或十六個法系。日本學者高柳賢三對古代東西方兩個地區(qū)各自的法系作了劃分，其中將東方法系分為埃及、美索不達米亞、伊斯蘭、印度、中華和日本六個法系。不論如何劃分法系，中華法系是被世界公認為特點鮮明、獨樹一幟的法系，誰都沒有提到過“蒙古法系”問題，足見此說為島田先生所首創(chuàng)。由于“蒙古法系”說關(guān)系到歷史上蒙古族和北方其他少數(shù)民族法律制度的歷史地位及其與中華法系的關(guān)系問題，因此，本文擬就蒙古等北方少數(shù)民族法律制度的發(fā)展歷史作一探討，以弄清它們在中國法制發(fā)展史中的作用和地位。
二、蒙古歷史上曾否有過“蒙古法系”
蒙古族是我國北方的游牧民族，和歷史上許多民族一樣，經(jīng)歷了漫長的原始社會。在建立元王朝以前不太長的歷史時期，還保持著相當明顯的原始氏族部落的特點。部落間或部落內(nèi)部處理械斗、殺人、財產(chǎn)糾紛以及調(diào)整人們在生產(chǎn)和生活中相互關(guān)系的行為規(guī)范，都是歷代口耳相傳、年久而成的各種習慣。這些習慣體現(xiàn)了全體氏族成員的共同意志和利益，主要是靠他們自覺遵守和輿論力量來實現(xiàn)的。
13世紀初，蒙古民族迅速崛起，私有制發(fā)展很快，階級分化日益加劇。為了本民族的生存和發(fā)展，蒙古社會出現(xiàn)了部落聯(lián)盟。成吉思汗時代，蒙古完成了從原始部落向奴隸制部落聯(lián)盟的過渡，達到了統(tǒng)一。過去一些調(diào)整人們社會關(guān)系和社會秩序的習慣法，被以聯(lián)盟首領(lǐng)為代表的氏族貴族所利用，來維護他們攫取的特權(quán)地位、經(jīng)濟利益和統(tǒng)治秩序，習慣法成為他們有力的統(tǒng)治工具。1206年，成吉思汗在哈刺和林建立蒙古汗國，建國初期統(tǒng)治蒙古各部的法律就是習慣法。為了加強大汗的權(quán)力，鞏固自己的統(tǒng)治，成吉思汗還不斷發(fā)布“扎撒”（法令），“廢除了那些蒙古各部一直奉行，在他們當中得到承認的陋俗”。像漢族皇帝發(fā)布詔令誥敕那樣，“依據(jù)自己的想法，他給每個場合制定一條法令，每個情況制定一條律文，而對每個罪行，他也制定一條刑罰”。[iii]并用新創(chuàng)設(shè)的蒙古文記在卷帙上，頒布于大汗統(tǒng)治下的蒙古各地，具有最高的法律效力，這種卷帙被稱為《扎撒大典》。但這個法典只是成吉思汗依據(jù)傳統(tǒng)習慣法發(fā)布的“訓戒”、“詔令”的匯編，與漢族國家和法產(chǎn)生時期一樣，扎撒只是一種較為原始的法律形式。從現(xiàn)存的《大扎撒》條文看，內(nèi)容從飲水吃肉到處置俘虜無所不包，如“吃野獸時，應(yīng)先縛住獸的四肢，然后開腹，以手握獸心，然后吃獸肉，向伊斯蘭教徒屠殺者，應(yīng)將他也殺掉”。類似這樣的一系列法律條文不可能構(gòu)成系統(tǒng)的內(nèi)容和完整的法律體系，在實際生活中蒙古部落的習慣法仍占統(tǒng)治地位。日本學者羽藤秀利在《蒙古法制史概論》中認為：成吉思汗的《大扎撒》從法的概念方面說“多半是與羅馬《十二銅表法》或朝鮮的《民犯八條》相仿佛的東西”，雖然成吉思汗的繼承人太宗窩闊臺汗又重頒《大扎撒》，要求蒙古世代遵守，他自己也依據(jù)習慣頒布一些宣喻條令，如“非當言而言者拳其耳”，“諸千戶越萬戶前行者，隨以木鏃射之”，“但盜馬一、二者即論死”，等等。但終因法律簡單落后，不適應(yīng)全國日趨統(tǒng)一的要求，到13世紀末，就被蒙古人遺忘了�！对贰ば谭ㄖ尽氛f：“元興，其初未有法守”，雖然《元史》作者對法的理解不可能像今天這樣準確和完整，或出于自己的偏見，否認
[1] [2]
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