現(xiàn)行《廣告法》第二條規(guī)定：廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者在中華人民共和國境內(nèi)從事廣告活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守本法。本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。這一規(guī)定將《廣告法》的調(diào)整范圍限定為商業(yè)廣告，將公益廣告等非商業(yè)廣告排除在廣告法調(diào)整范圍之外。與1987年的《廣告管理?xiàng)l例》相比調(diào)整范圍雖然更加明確，但是有所縮小�！稄V告管理?xiàng)l例》沒有明確區(qū)分商業(yè)廣告與非商業(yè)廣告，而是籠統(tǒng)規(guī)定：凡通過報(bào)刊、廣播、電視、電影、路牌、櫥窗、印刷品、霓虹燈等媒介或者形式，在中華人民共和國境內(nèi)刊播、設(shè)置、張貼廣告，均屬本條例管理范圍。隨著公益廣告等非商業(yè)廣告的發(fā)展，有學(xué)者就此認(rèn)為現(xiàn)行廣告法名不副實(shí)，不配稱《中華人民共和國廣告法》，而應(yīng)當(dāng)稱為《中華人民共和國商業(yè)廣告法》。
關(guān)于現(xiàn)行《廣告法》的調(diào)整范圍，這確實(shí)是《廣告法》修訂中討論較多的一個(gè)問題。它不僅涉及到商業(yè)廣告與非商業(yè)廣告問題，還涉及到廣告法本身的定位為題。一是廣告法的法律本質(zhì)，即廣告法是公法還是私法、是行政法、經(jīng)濟(jì)法還是民商法;二是廣告法本身的地位，即廣告法在廣告法律體系中的地位，它是一個(gè)具體的法還是一個(gè)帶有總則性的法。三是它的調(diào)整范圍，即應(yīng)該調(diào)整所有的廣告活動(dòng)，還是僅調(diào)整商業(yè)廣告活動(dòng)。
廣告法屬于公法，這一點(diǎn)是大多數(shù)參與討論廣告法修訂者的意見。廣告法中雖然也有條款會(huì)涉及到廣告活動(dòng)主體相互之間的民商事法律關(guān)系，但是整體上將廣告應(yīng)當(dāng)屬于公法，這一點(diǎn)從其立法目的中可以得知，現(xiàn)行廣告法第一條規(guī)定：為了規(guī)范廣告活動(dòng)，促進(jìn)廣告業(yè)的健康發(fā)展，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，發(fā)揮廣告在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的積極作用，制定本法。這次的征求意見稿中對(duì)廣告法的立法目的未做調(diào)整。但是從部門法角度而言，廣告法應(yīng)當(dāng)屬于行政法還是經(jīng)濟(jì)法呢?這是討論中分歧比較大的地方。大多數(shù)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)濟(jì)法，也有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于行政法。我個(gè)人的觀點(diǎn)，廣告法應(yīng)當(dāng)屬于行政法，因?yàn)閺V告法實(shí)際上工商行政管理機(jī)關(guān)規(guī)范管理廣告活動(dòng)的行政法律依據(jù)。不過與一般的行政法不同，廣告法應(yīng)當(dāng)屬于行政法中的經(jīng)濟(jì)行政法。既然是行政法，那么其調(diào)整的對(duì)象就不應(yīng)當(dāng)限于“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者”，而應(yīng)當(dāng)包括廣告法的執(zhí)法者。因?yàn)樗{(diào)整的社會(huì)關(guān)系不是廣告活動(dòng)主體之間的民商事關(guān)系，而是廣告活動(dòng)主體與廣告執(zhí)法主體之間的行政關(guān)系。就廣告法在廣告法律體系中的地位而言，廣告法應(yīng)當(dāng)更多地承擔(dān)廣告法總則的作用，因此，我不主張把廣告法內(nèi)容無限制擴(kuò)大，把所有與廣告有關(guān)的問題都放到廣告中來解決。一是廣告的內(nèi)容過于龐雜，二是規(guī)范廣告活動(dòng)的執(zhí)法主體是多元的�？偲淇倓t地位角度來看，廣告法的適用范圍不應(yīng)僅限于商業(yè)廣告，應(yīng)當(dāng)包括非商業(yè)廣告。
這次的征求意見稿中，關(guān)于廣告法的適用范圍有所調(diào)整。但從其第二條看好像沒有變化，即“本法所稱廣告即商業(yè)廣告”，但是在附則中規(guī)定：非商業(yè)廣告的管理參照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。國家鼓勵(lì)、支持開展公益廣告宣傳活動(dòng)，廣告發(fā)布者有義務(wù)刊播公益廣告，傳播社會(huì)主義核心價(jià)值觀，倡導(dǎo)文明風(fēng)尚。有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)遵守國家公益廣告規(guī)定，承擔(dān)公益廣告刊播職責(zé)。鼓勵(lì)單位和個(gè)人以資金、技術(shù)、勞動(dòng)力、智力成果等方式參與公益廣告活動(dòng)。利用鐵路、民航、城市交通工具、城市公共設(shè)施發(fā)布商業(yè)廣告，以及廣告發(fā)布者發(fā)布商業(yè)廣告，應(yīng)當(dāng)有一定比例用于公益廣告。公益廣告的管理辦法，由國務(wù)院工商行政管理部門會(huì)同有關(guān)部門制定。這樣就以“參照?qǐng)?zhí)行”的方式將非商業(yè)廣告間接納入了廣告法的調(diào)整范圍。
但是將非商業(yè)廣告“參照?qǐng)?zhí)行”的規(guī)定放在附則中不太適宜，與廣告法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的“廣告法律總則”地位也不相符合。因此建議將廣告法第二條第一款修訂為“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者和廣告薦證者在中華人民共和國境內(nèi)從事廣告活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守本法;廣告行政管理機(jī)關(guān)進(jìn)行廣告市場(chǎng)管理應(yīng)當(dāng)遵守本法;非商業(yè)廣告的管理參照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”。當(dāng)然，具體措辭可以再行斟酌。
[廣告法 涉及到徽章]