論判例規(guī)則-兼論法官判案的創(chuàng)造
判例法與判例規(guī)則是人類法律除法典法之外的另種表現(xiàn)形式。在判例法國家，它固然是法律規(guī)則的主導形式；同樣，在成文法國家，判例規(guī)則所起的作用也越來越大。法理學研究，應如何理解和對待判例規(guī)則？其中包括如何界定判例規(guī)則的基本含義？如何理解判例規(guī)則的法律性質(zhì)？判例規(guī)則的內(nèi)在特征如何以及判例規(guī)則與法官職業(yè)間是何種關系等等，都應當被納入法理學視野中研討。這樣，對法律規(guī)則的認知才有可能得到進一步深化。一、判例規(guī)則的基本含義
判例規(guī)則是與判例法制度相關的一種法律規(guī)則形式。所以，要明確認知判例規(guī)則，就不得不深入判例法制度。肇始于商業(yè)主義精神的近代法律進程，基本上遵循著兩種邏輯思路，那就是以法典精神為基礎的規(guī)則預設和建構(gòu)主義的邏輯思路，以先例精神為基礎的司法實踐和經(jīng)驗主義的邏輯思路。并由此出發(fā)，形成了近代以來從形式意義上所講的兩大法系。判例規(guī)則就是判例法的規(guī)則表現(xiàn)形式。
作為法律淵源，判例法在普通法系國家“一般是指高級法院的判決，確切地說，是指一個判決中所含有的法律原則或規(guī)則。對其他法院（或甚至對本院）以后的審判來說，具有作為一種前例的約束力（binding effect）或說服力（persuasive effect）�！欣ú⒉皇侵笇δ硞�案件的整個判決，而是指某一判決中所包含的某種法律原則或規(guī)則�！�
在英國，判例規(guī)則的意義和范圍被概納為三個命題，即：“一、上議院所作判決是有強制力的先例，其法理所有法院均應遵守，但在特殊情況，它本身不受限制。二、上訴法院所作判決對該院所屬一切下級法院及（除刑事外）上訴法院本身是有強制力的先例。三、高等法院一名法官所作判決，下級法院應該尊重，雖非絕對強制性的，但具有強大的說服力，并且非常普遍地為高等法院各庭與皇家刑事法院所遵循�！�
而在美國，判例規(guī)則及其其效力又和其法院體系（即聯(lián)邦與州兩級法院體系）相關聯(lián)。“所謂‘判決拘束原則’，即在同一系統(tǒng)的法院中，對于相類似事實的案件，于不同級法院間，下級法院必須受上級法院判決拘束；于同級法院間，后判決受前判決拘束。至于不同系統(tǒng)間的法院，其適用‘判決拘束原則’，則視其所審理的案件，是聯(lián)邦問題，還是州的問題而定�！�
自以上的說明，可以大體上總結(jié)出判例規(guī)則的含義所在。第一、判例規(guī)則不是關于如何作出判決、如何制作判例的法律規(guī)則，而是在判例中所蘊含的對其他類似案件具有類似拘束力的規(guī)則和原則。判例規(guī)則的基本原則是“類似案件類似處理”，從而避免因為類似案件不同處理而導致的社會失序現(xiàn)象�！邦愃瓢讣愃铺幚怼�，乃是判例法制度對其判例規(guī)則之于司法活動的基本期許。從功能視角看，它與制定法制度具有異曲同工之效；但從法官據(jù)之處理社會糾紛的能動性看，判例法制度下的法官顯然要比法典法制度下的法官“自由”得多。因為對先例之識別技術的存在，使他們能夠較為充分地運用“自由裁量權(quán)”。
其二、判例規(guī)則存在于判例當中。并不是判例整體地構(gòu)成判例規(guī)則，而只是判例中對后例具有規(guī)范和拘束力的規(guī)則和原則才構(gòu)成判例規(guī)則。判例事實上是具有“普遍法律拘束力”（以區(qū)別于針對某一案件事實的“個別拘束力”）的判決。在文明社會，判決的表達形式應當是以文字所外現(xiàn)的判決書。我們知道，一個判決書可分為形式的構(gòu)成部分和實質(zhì)的構(gòu)成部分。形式部分的內(nèi)容如案件名稱、判決案號、雙方當事人及其律師（代理人）姓名、主審法官姓名等；其實質(zhì)部分一般由如下三部分構(gòu)成，即：案件事實、判決理由和判決結(jié)論以及附帶意見。一般說來，判例規(guī)則表現(xiàn)于其形式部分者甚少（當然，這并非其形式部分絕對不表現(xiàn)判例規(guī)則，例如當我們經(jīng)常講：根據(jù)“貢納麗爾和里根訴埃默爾案”法院作出判決、根據(jù)“馬伯里訴麥迪遜案”法院作出判決……的時候，事實上已經(jīng)將判決書的形式部分引入到判例規(guī)則中），而主要表現(xiàn)在其實質(zhì)部分。就實質(zhì)部分而言，也并非各部分均等地表現(xiàn)判例規(guī)則，判例規(guī)則主要體現(xiàn)在判決理由中�！啊疀Q定的理由’構(gòu)成判例規(guī)范，今后應予遵守”：“只有先例中的基本理由即所謂‘判決理由’（ratio decidendi）可適用于本案爭議時，才對本案具
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