中國(guó)古代法學(xué)的死亡與再生-關(guān)于中國(guó)法學(xué)近代化的一點(diǎn)思考
法學(xué)近代化是自中世紀(jì)后期開始的波及整個(gè)世界的一場(chǎng)法學(xué)變革和進(jìn)化運(yùn)動(dòng)，其內(nèi)涵是指法學(xué)的（自由）資本主義化，即法學(xué)作為一門學(xué)術(shù)，具有了自由資本主義時(shí)代的發(fā)展水平和特點(diǎn)。就世界范圍而言，法學(xué)的近代化呈現(xiàn)出兩種模式：一種是源自本國(guó)經(jīng)濟(jì)、政治、法律以及文化發(fā)展的內(nèi)在要求而導(dǎo)致的法學(xué)近代化，如英國(guó)、法國(guó)、德國(guó)等西方國(guó)家，這被稱為“原生性”或“自發(fā)性”的模式；另一種則是在外力壓迫下，通過(guò)大量引進(jìn)、移植西方發(fā)達(dá)國(guó)家的法律和法學(xué)而實(shí)現(xiàn)的法學(xué)近代化，如日本、中國(guó)和印度等，這被稱為“派生性”或“繼受性”的模式。關(guān)于世界主要國(guó)家法學(xué)近代化的過(guò)程、標(biāo)志、特點(diǎn)以及內(nèi)在規(guī)律等問(wèn)題，筆者將有專論涉及，故本文重點(diǎn)對(duì)中國(guó)的法學(xué)近代化談點(diǎn)看法，以求教于學(xué)界同仁。一
筆者認(rèn)為，中國(guó)的法學(xué)近代化不僅與原生性國(guó)家如英、法、德等國(guó)不同，也與印度和日本等派生性國(guó)家有巨大的差別，呈現(xiàn)出一種非常特殊的形態(tài)。這種特殊的形態(tài)，筆者稱之為“中國(guó)古代法學(xué)的死亡與再生”。
所謂“死亡”，對(duì)自然界的生物而言，一般是指“失去其生命”，人、動(dòng)物等的死亡均是如此；對(duì)人類社會(huì)中的組織機(jī)構(gòu)、制度原則、風(fēng)俗習(xí)慣、意識(shí)形態(tài)和學(xué)術(shù)文化等而言，是指“失去其存續(xù)下去的價(jià)值”，從而退出歷史舞臺(tái)，不再發(fā)揮作用。法學(xué)作為學(xué)術(shù)文化的一種，其死亡當(dāng)然與自然界的生物的死亡不同。它既不會(huì)在外形上完全滅失，因?yàn)樗妮d體如書籍、文獻(xiàn)及碑石、鑄鼎等還會(huì)保存下來(lái)，也不會(huì)馬上退出人類歷史的舞臺(tái)，因?yàn)樗挠^點(diǎn)、概念和思想等還會(huì)在人們的頭腦中存留若干時(shí)間。但它與自然界的生物的死亡也有相同之處：即死亡在一定意義上并不是絕對(duì)的，任何生物體或社會(huì)組織體以及學(xué)術(shù)文化形態(tài)，在它的形體死亡之前，都會(huì)將其基因傳下來(lái)，如人和動(dòng)物死亡之前，已通過(guò)生育將其基因通過(guò)后代傳了下來(lái)；舊的組織機(jī)構(gòu)和學(xué)術(shù)文化等在消亡之前，也都有一些成分傳給代之而起的新的組織機(jī)構(gòu)和學(xué)術(shù)文化等。惟此，自然界才能生生不息，人類社會(huì)也才能延續(xù)發(fā)展。就世界法和法學(xué)的發(fā)展而言，說(shuō)某一法學(xué)傳統(tǒng)死亡、某一法學(xué)傳統(tǒng)留存下來(lái)，都僅僅是指其程度和范圍的不同，而不是說(shuō)其性質(zhì)的區(qū)別，因?yàn)榈侥壳盀橹�，我們還沒有發(fā)現(xiàn)一種對(duì)后世沒有任何影響的法和法學(xué)傳統(tǒng)。①因此，這里所說(shuō)的死亡，與佛教中的“涅槃”（徹底死亡）是不同的。②就法的發(fā)展而言，說(shuō)某一法學(xué)傳統(tǒng)保留了下來(lái)，某一法學(xué)傳統(tǒng)消亡了，主要是指前者的主體部分影響了后世法和法學(xué)的發(fā)展，而后者只有個(gè)別成分和要素為后世的法和法學(xué)所吸收。本文所說(shuō)的中國(guó)古代法學(xué)的死亡，指的就是后一種情況。
弄清了上述中國(guó)古代法學(xué)“死亡”的含義，我們就可以進(jìn)一步明白中國(guó)古代法學(xué)“再生”的內(nèi)涵。在近代中國(guó)社會(huì)的劇烈變化中，中國(guó)古代法學(xué)的主體部分已經(jīng)不適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展要求而必然地趨于消亡，但它的某些要素和成分，借助傳入中國(guó)的近代西方法和法學(xué)的形式和內(nèi)容，得以生存和延續(xù)下來(lái)，并成為新建的中國(guó)近現(xiàn)代法學(xué)的有機(jī)組成部分，重新發(fā)揮著其應(yīng)有的社會(huì)功能。因此，這里所說(shuō)的“再生”一詞，與英文中的Renaissance一詞不同，后者雖也有“再生”、“新生”的含義，但主要是針對(duì)中世紀(jì)后期西歐古典法、古典法學(xué)和古典文學(xué)藝術(shù)的復(fù)興運(yùn)動(dòng)而言的。這種再生的主體，仍是古代希臘和羅馬的法學(xué)和文學(xué)藝術(shù)，只是揉入了中世紀(jì)后期適應(yīng)新興的市民階級(jí)的經(jīng)濟(jì)和政治狀況而發(fā)生的新的世界觀和價(jià)值觀。中國(guó)古代法學(xué)的再生，則不具有這種性質(zhì)。
具體言之，中國(guó)古代法學(xué)的死亡，主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：
首先，中國(guó)古代法學(xué)的指導(dǎo)思想或世界觀（亦稱“律學(xué)世界觀”），已經(jīng)不再適應(yīng)近代中國(guó)社會(huì)的發(fā)展。關(guān)于中國(guó)古代法學(xué)世界觀，已有一些學(xué)者發(fā)表了看法。③筆者認(rèn)為，中國(guó)古代法學(xué)世界觀，不只是儒家一派的觀念，而是揉合了儒、法、道等各派中有利于封建統(tǒng)治階級(jí)的成分，如儒家的“君親無(wú)將，將而誅焉”、“明刑弼教”、“宗法等級(jí)”、“親親相隱”、“原心定罪”等思想，法家的“君權(quán)至上”、“三綱”、“重刑”、“株連”、“刑無(wú)等級(jí)”（君主除外）等學(xué)說(shuō)，道家的“天下無(wú)不是的君主”、④“君人南面之
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