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對(duì)修改后的《婚姻法》第四十六條第二款的思考
修改后的婚姻法于2001年4月28日正式頒布。和原來(lái)的婚姻法相比，修改后的婚姻法更加強(qiáng)了對(duì)婦女和無(wú)過(guò)錯(cuò)一方的保護(hù)。如第三條第二款規(guī)定：“禁止重婚，禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄。”第十一條規(guī)定：“因脅迫結(jié)婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院請(qǐng)求撤銷該婚姻�！边@些規(guī)定更充分體現(xiàn)了保護(hù)弱者，維護(hù)公平與正義這一立法的基本精神和基本宗旨。但對(duì)第四十六條第二款的“有配偶者與他人同居，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償”的規(guī)定，筆者想談一點(diǎn)粗淺的看法。 一、損害賠償提起的條件。 “同居”從字面上的解釋是指共同居住生活，這里的“同居”應(yīng)作字面解釋，還是應(yīng)作擴(kuò)大解釋呢？即“同居”一詞如何界定呢？，是僅僅指“包二奶”呢？還是包括一般的婚外情呢？筆者認(rèn)為，這里的“同居”應(yīng)嚴(yán)格按照其字面解釋去理解，具體理由如下：首先，同居與一般的婚外情相比具有較大的公開(kāi)性，易于無(wú)過(guò)錯(cuò)方的舉證。如果將制裁的范圍擴(kuò)大到一般的婚外情，無(wú)過(guò)錯(cuò)方為了獲取證據(jù)，往往耗費(fèi)大量的人力、物力、財(cái)力，甚至采取跟蹤、盯梢、偷拍等違法手段，這樣不僅容易激化矛盾，引發(fā)大量的糾紛，而且最終因其取證方式不合法導(dǎo)致證據(jù)不能被法院采信，而將不滿集中到法院。其次，“包二奶”的人一般都具有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，判決后易于執(zhí)行。而一般的婚外情并不需要什么經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，經(jīng)濟(jì)能力相對(duì)薄弱，如果判決賠償后得不到執(zhí)行，反而降低了法律的權(quán)威與尊嚴(yán)。第三，從過(guò)錯(cuò)方的意圖、情節(jié)來(lái)看，與他人同居，公然置法律與道德于不顧，置家庭與子女于不顧，其行為本身具有更大的危害性，應(yīng)該予以嚴(yán)厲的制裁；而一般婚外情只是追求婚外性刺激，大多數(shù)并不以破壞家庭為最終目的，只要離婚時(shí)在財(cái)產(chǎn)分割上多照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)一方即可達(dá)到懲戒的目的。 二、損害賠償訴訟的被告主體。 《婚姻法》第四十六條只規(guī)定了有配偶者與他人同居，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償，而對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)方向法院提起損害賠償訴訟的被告主體沒(méi)有作出明確而具體的規(guī)定，但婚姻法是調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律，因而無(wú)過(guò)錯(cuò)方提出損害賠償訴訟的被告主體應(yīng)該是自己的配偶。筆者認(rèn)為，無(wú)過(guò)錯(cuò)一方不僅可以向有過(guò)錯(cuò)的配偶提起損害賠償訴訟，也可以向與其配偶有非法同居關(guān)系的第三方提出損害賠償訴訟。首先，損害賠償責(zé)任就其責(zé)任本身而言是一種侵權(quán)責(zé)任，它是由有過(guò)錯(cuò)一方與第三方共同實(shí)施侵權(quán)行為引起的，因而有過(guò)錯(cuò)一方與第三方構(gòu)成了共同侵權(quán)，而對(duì)于共同侵權(quán)，共同侵權(quán)人理應(yīng)共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；第二，它與刑法上重婚罪的規(guī)定是一致的。重婚罪的犯罪主體不僅是自訴人的配偶，也包括與自訴人配偶結(jié)婚的第三方。即使第三方的配偶不提起重婚自訴或第三方系未婚，只要第三方明知他人有配偶而與之結(jié)婚，第三方就構(gòu)成了重婚罪，就要受到相應(yīng)的法律制裁。這樣就最大限度地保護(hù)了合法的婚姻，制裁了婚姻犯罪行為。如果將損害賠償被告主體的范圍擴(kuò)大到第三方，也能同樣起到最大的懲戒作用，反之，第三方將可能逃脫法律對(duì)他（她）的制裁，如第三方未婚，或第三方有足夠的經(jīng)濟(jì)實(shí)力足以維持兩個(gè)家庭且第三方的配偶不提出損害賠償訴訟。最終勢(shì)必造成“包二奶”這種令世人所不齒的行為禁而不止。第三，將第三方也作為損害賠償?shù)闹黧w可以保證無(wú)過(guò)錯(cuò)一方的權(quán)利最終得以實(shí)現(xiàn)。如果僅僅把有過(guò)錯(cuò)一方作為損害賠償?shù)谋桓嬷黧w，當(dāng)有過(guò)錯(cuò)一方無(wú)任何經(jīng)濟(jì)來(lái)源時(shí)，無(wú)過(guò)錯(cuò)一方的權(quán)利就無(wú)法得以實(shí)現(xiàn)。這不僅損害了無(wú)過(guò)錯(cuò)一方的利益，也使制定該條法律的最終目的不能實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，是將有過(guò)錯(cuò)的配偶作為損害賠償?shù)谋桓嬷黧w，還是將第三方作為損害賠償?shù)谋桓嬷黧w，抑或是將有過(guò)錯(cuò)的配偶與第三方作為損害賠償?shù)墓餐桓嬷黧w，應(yīng)該由無(wú)過(guò)錯(cuò)一方自由選擇。 三、損害賠償?shù)奶崞鸱绞健? 婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方與他人同居，造成離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方應(yīng)如何提出損害賠償請(qǐng)求呢？如果無(wú)過(guò)錯(cuò)方作為原告起訴要求與過(guò)錯(cuò)方離婚，無(wú)過(guò)錯(cuò)方可以在提出離婚訴訟的.同時(shí)提出損害賠償請(qǐng)求，這時(shí)損害賠償是作為一個(gè)單獨(dú)的訴訟請(qǐng)求提出的。而更多的情況往往是有過(guò)錯(cuò)的一方首先提出離婚訴訟，那么作為被告的無(wú)過(guò)錯(cuò)一方能否直接在離婚案件中提出損害賠償?shù)囊竽兀坑腥苏J(rèn)為，無(wú)過(guò)錯(cuò)方在有過(guò)錯(cuò)方提出離婚訴訟后可以提出反訴，要求對(duì)方進(jìn)行損害賠償。筆者認(rèn)為，無(wú)過(guò)錯(cuò)方應(yīng)單獨(dú)提起損害賠償訴訟。首先，將損害賠償訴訟與離婚訴訟合并審理會(huì)使離婚案件復(fù)雜化，法院在審理時(shí)不僅要審查是否存在合法的婚姻關(guān)系，夫妻感情是否徹底破裂，而且還要審查損害事實(shí)是否存在，這樣就增加了婚姻案件的審理難度，使本來(lái)可以調(diào)解解決的案件矛盾趨于激化。第二，單獨(dú)提起訴訟并不增加當(dāng)事人的訴訟成本。根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人提起訴訟需要繳納訴訟費(fèi)用，提出反訴也應(yīng)該繳納相應(yīng)的訴訟費(fèi)用，因而，單獨(dú)提起訴訟并不增加當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。第三，當(dāng)事人單獨(dú)提起損害賠償訴訟也不增加法院的審理成本。法院在審理?yè)p害賠償訴訟時(shí)，對(duì)離婚案件中已經(jīng)認(rèn)定的事實(shí)可以直接予以認(rèn)定，而只需審查損害事實(shí)是否存在，這和反訴中的審查范圍是一致的。第四，根據(jù)婚姻法第四十六條規(guī)定，有配偶者與他人同居，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。這里請(qǐng)求損害賠償應(yīng)具備兩個(gè)條件，一是有配偶者與他人同居，二是導(dǎo)致離婚，兩個(gè)條件缺一不可。如果將離婚訴訟與損害賠償訴訟作為本訴與反訴合并審理，此時(shí)離婚訴訟是離還是不離尚處于不確定狀態(tài)，如果最終婚姻不能得到解決，損害賠償就無(wú)從談起，法院勢(shì)必要駁回?zé)o過(guò)錯(cuò)方的反訴請(qǐng)求。而無(wú)過(guò)錯(cuò)方在婚姻案件判決離婚后單獨(dú)提起損害賠償訴訟就不存在這方面的問(wèn)題。第五，如果無(wú)過(guò)錯(cuò)方不僅要求其配偶進(jìn)行損害賠償，還要求第三方進(jìn)行損害賠償就更應(yīng)該單獨(dú)提起訴訟了。根據(jù)民訴法的規(guī)定，反訴除必須具備訴的要素外，還必須具備以下條件：①反訴的當(dāng)事人必須是本訴的當(dāng)事人；②反訴只能在本訴進(jìn)行中提起；③反訴只能向?qū)徖肀驹V的人民法院提起；④反訴必須與本訴為同一訴訟程序；⑤反訴與本訴應(yīng)有聯(lián)系即反訴與本訴的標(biāo)的或訴訟理由，必須有法律上或事實(shí)上的牽連關(guān)系。因?yàn)閾p害賠償訴訟的被告主體與離婚訴訟的原告主體不一致，因而不符合反訴的條件。在這種情況下，離婚案件的被告不能在離婚訴訟中提出損害賠償反訴。當(dāng)然，如果雙方協(xié)商達(dá)成一致意見(jiàn)，法院也可一并解決損害賠償問(wèn)題，而如果協(xié)商不成，無(wú)過(guò)錯(cuò)方應(yīng)單獨(dú)提起損害賠償訴訟。 四、損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。 婚姻法中規(guī)定的這種損害賠償不同于一般的人身?yè)p害賠償。人身?yè)p害賠償賠償?shù)臄?shù)額是可以核定的，其醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)等是可以通過(guò)一定的方法計(jì)算出來(lái)的，即使是人身?yè)p害賠償中的精神損害賠償，其標(biāo)準(zhǔn)也可以參照殘疾賠償金計(jì)算給付。而婚姻法中的這種損害賠償則是一個(gè)純抽象的概念，沒(méi)有任何可作參照的系數(shù)，更不用說(shuō)形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)了。從這一點(diǎn)來(lái)講，它更類似于侵犯名譽(yù)權(quán)案件中的精神損害賠償。由于全國(guó)沒(méi)有形成統(tǒng)一的名譽(yù)權(quán)精神損害賠償標(biāo)準(zhǔn)，以致出現(xiàn)了廣州精神損害賠償最低線為5萬(wàn)元，上海精神損害賠償最高線為5萬(wàn)元的反差。上海與廣州都是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的大城市，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)大體相當(dāng)，所制定的標(biāo)準(zhǔn)尚且存在如此大的差距，全國(guó)各地經(jīng)濟(jì)條件迥異，所制定的標(biāo)準(zhǔn)更將五花八門，這樣就會(huì)出現(xiàn)同樣案例因所在地區(qū)的不同，而判決結(jié)果懸殊的現(xiàn)象。對(duì)此還可以作出由于人的身份、地位、文化程度的不同，所受到的精神損害的程度也不盡相同的解釋，而婚姻法中的這種損害，其損害程度并不與無(wú)過(guò)錯(cuò)方的身份、地位、文化程度成正比。因此有必要制定一個(gè)相對(duì)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以便于法院在審理此類案件時(shí)具體操作，也便于雙方當(dāng)事人自己把握，還可以增加司法的透明度。那么如何在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)迥異的全國(guó)制定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)呢？筆者認(rèn)為，這個(gè)統(tǒng)一應(yīng)該是一個(gè)相對(duì)的統(tǒng)一，即按照過(guò)錯(cuò)方和第三方財(cái)產(chǎn)的一定比例計(jì)算損害賠償數(shù)額，這個(gè)比例是統(tǒng)一的，但隨著過(guò)錯(cuò)方和第三方個(gè)人財(cái)產(chǎn)的不同而存在賠償數(shù)額的差異。這樣做既有一定的原則性，也有一定的靈活性，既便于審理，也便于今后的執(zhí)行。 綜上所述，婚姻法中損害賠償?shù)奶崞饤l件應(yīng)是過(guò)錯(cuò)方實(shí)際與他人共同居住生活并導(dǎo)致離婚；損害賠償?shù)谋桓嬷黧w可以及于與其配偶同居的第三方；損害賠償訴訟提起的方式應(yīng)以獨(dú)立起訴為原則；損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)應(yīng)相對(duì)統(tǒng)一。【對(duì)修改后的《婚姻法》第第二款的思考】相關(guān)文章：
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