不動產(chǎn)制度與物權(quán)法的理論和立法構(gòu)造
「內(nèi)容提要」本文以不動產(chǎn)和動產(chǎn)的劃分為線索，系統(tǒng)探討不動產(chǎn)對于物權(quán)體系的決定性作用，并對兩者的同化趨勢進(jìn)行了評析。該項(xiàng)劃分對我國物權(quán)立法有一定的指導(dǎo)作用。（本文同時(shí)涉及大陸法系的物權(quán)法和英美法系的財(cái)產(chǎn)法。但英美法系只有“財(cái)產(chǎn)法”部門，而無物權(quán)法制度，為行文和表述方便，文中均統(tǒng)稱為“物權(quán)法”，不再予以區(qū)分。）
一、不動產(chǎn)與物權(quán)法體系形成與演變的歷史考察
把財(cái)產(chǎn)分為若干類別的作法，是大多數(shù)早期社會自發(fā)產(chǎn)生的。不動產(chǎn)與動產(chǎn)的劃分可追溯至古羅馬時(shí)代。但早期古羅馬關(guān)于“物”最重要的分類卻是“要式物”（resmancipi）和“略式物”（nes mancipi ）的區(qū)分，即依據(jù)物是否有重大價(jià)值以及其轉(zhuǎn)讓是否履行法定形式的標(biāo)準(zhǔn)而進(jìn)行的分類。這是與當(dāng)時(shí)財(cái)產(chǎn)屬團(tuán)體占有，尚不存在生產(chǎn)資料個(gè)人所有的實(shí)際情形相符的。帝政后期，個(gè)人所有權(quán)的出現(xiàn)使要式物已失去其合理性，優(yōu)帝一世便廢除了這種區(qū)分，僅根據(jù)物可否移動這一物理特性為標(biāo)準(zhǔn)，把物劃分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)。不動產(chǎn)和動產(chǎn)的劃分對古日耳曼法產(chǎn)生很大影響并最后由其繼承，但早期日耳曼法并不存在這種劃分，而是依能否轉(zhuǎn)讓把物劃分為“取得物”和“繼承物”。在當(dāng)時(shí)財(cái)產(chǎn)除受團(tuán)體限制以外，還受到宗族繼承的限制，長輩轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)必須經(jīng)過男性繼承人的同意，并只能對“取得物”自由轉(zhuǎn)讓。由于繼承物主要包括土地等不動物，因而這一分類與不動產(chǎn)和動產(chǎn)的分類有些相近似。西歐封建時(shí)期，由于家庭自由財(cái)產(chǎn)的消失，封建法受羅馬法影響，拋棄原有分類，正式采用了不動產(chǎn)和動產(chǎn)的分類。歷史上各國對不動產(chǎn)和動產(chǎn)的劃分不外考慮兩種因素（注：也有學(xué)者認(rèn)為兩者的分類更取決于商業(yè)的原因，將動產(chǎn)區(qū)別于不動產(chǎn)，其實(shí)只是基于商品交換的需要。）：一是依據(jù)物的價(jià)值大小，即不動產(chǎn)是重要的并能夠產(chǎn)生收益的物；二是依據(jù)物理性質(zhì)，即不動產(chǎn)不能移動，若移動會變更其性質(zhì)并損害其原有價(jià)值。通常這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一的，這表現(xiàn)為土地成為不動產(chǎn)的核心（注：基于土地一直是不動產(chǎn)的核心，古代曾經(jīng)歷這樣一種劃分，即“土地”和“其他物”�！ ∪纭妒~表法》依據(jù)時(shí)效取得時(shí)間把物分為“土地”（fundus）和所有“其他物”（ceterae res）。 中世紀(jì)英國把物大體上分為“土地”和“物件”。但這些分類后來均為不動產(chǎn)和動產(chǎn)劃分所代替。）。兩大法系對該項(xiàng)分類一直沿用至今，并對財(cái)產(chǎn)法理論和立法產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。但僅具有純粹物理意義的分類何以導(dǎo)致兩者社會屬性和法律意義上的巨大差異，是令各國學(xué)者費(fèi)解的一個(gè)問題。梅因認(rèn)為，探索物的分類的理由不屬于法律哲學(xué)而屬法律歷史（注：〔英〕梅因著：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1996年版，第155頁。）。 法國學(xué)者馬洛里和埃勒斯也認(rèn)為，“這種分類的重要性并不能以其分類本身解釋，而只能從歷史的角度予以解釋�！保ㄗⅲ篗alaurie et Aynès，les biens，p29.轉(zhuǎn)引自尹田著：《法國物權(quán)法》，法律出版社1998年版，第68頁。）亦即只有通過該項(xiàng)分類對古代和近代物權(quán)法理論和立法的影響去了解其價(jià)值，而不是僅僅通過抽象籠統(tǒng)的歷史規(guī)律去分析，這使我們意識到考察該項(xiàng)分類是了解物權(quán)法歷史發(fā)展的一條重要線索。
�。ㄒ唬┎粍赢a(chǎn)與所有權(quán)觀念和制度的形成
所有權(quán)觀念和制度的形成是古老而復(fù)雜的問題。學(xué)者普遍認(rèn)為古代各民族的一切所有權(quán)制度大都始于財(cái)產(chǎn)的共有，梅因認(rèn)為古代重要財(cái)產(chǎn)是屬于按照宗法模型組成的較大社會共同所有（注：〔英〕梅因著：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1996年版，第152頁。）。 共有形態(tài)又經(jīng)歷了村落共有和家庭共有，但這種共有關(guān)系僅指對土地、房屋、牲畜等的共有，而簡單生活資料（如衣物、武器和裝飾品等）則事實(shí)上已由個(gè)人擁有，個(gè)體使用者的支配地位受到了團(tuán)體的承認(rèn)和尊重。基于此，馬克思認(rèn)為，古代財(cái)產(chǎn)的占有同時(shí)存在財(cái)產(chǎn)共有和個(gè)人所有并存的局面，即土地實(shí)行共有制，動產(chǎn)則實(shí)行個(gè)人所有制。（注：《馬克思恩格斯全集》第46卷（上），第491頁。 ）這說明古代早已存在少數(shù)個(gè)人持有動產(chǎn)的現(xiàn)象，但卻未因此形成法律上的所有權(quán)制度，早期人類僅把此種個(gè)人對簡單生活資料的持有看作自身存在的前提。只有當(dāng)共同體分化，共同財(cái)產(chǎn)分裂導(dǎo)致個(gè)人占有不動產(chǎn)時(shí)，所有權(quán)才真正形成。
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